企業創新發展的知識產權保護

華為公司高級副總裁、首席法務官 ?宋柳平

?各位領導：早上好，我代表華為公司對創新知識產權保護談談我們的看法。

????????我們知道當前國家正處在產業轉型的關鍵階段，產業轉型的核心是科技創新，要使得創新主體的企業具有持續創新的動力，就要建立起一套符合世界主流、符合企業全球化發展需求、保障企業在全球競爭中具有競爭力的知識產權保護體系。只有建立起能夠真正發揮作用的健康的外部制度和環境，才會使得我國創新的力量生生不息。為此，我們提出以下幾點看法：

　　一、提高專利侵權賠償額，真實反映中國專利的應有價值;針對故意侵權行為，實施懲罰性賠償

　　我們知道專利權作為地域性的權利，它的內在價值取決于專利所覆蓋的侵權產品制造和銷售的總額。這也是世界對于專利權價值判斷的標準，歐美中是世界三大市場，但與歐美所不同的是，中國是全球的制造中心(比如全球手機制造將近70%在中國)。這些產品也在中國專利的覆蓋之下，因此中國專利權除了能覆蓋在中國市場銷售的產品，還能覆蓋到在中國制造但銷售到全球的產品。因此，中國專利權的內在價值，或者說按照世界標準的判斷，實際上是世界第一的;但是，中國專利的現實價值，無論是企業還是各個行業都可以感受到，中國專利的現實價值又是非常低的。我們理解專利的現實價值其實是由司法判決決定的。根據公開報道：2008-2012年，我國法院的專利侵權判決案件中，97.25%采用的是所謂的法定賠償方式，平均每件專利侵權的賠償額只有8萬人民幣。

　　我們認為，要使中國的科技型企業在全球競爭中獲得平等的地位，提高法院的判決水平，使中國專利回歸到其應有的價值水平是十分必要的。在優化當前證據規則和實踐的基礎上，法院應主要以實際損失、侵權所得的計算為基礎判決賠償金額，而我們認為所謂的法定賠償應該只是次要和補充方法。這也是國際的潮流，我們知道美國的每件侵權賠償大概在450—500萬美金。當前實際上所有的企業競爭都走向全球化，法治也是競爭的重要條件。

　　在提高侵權賠償額這一“基數”的同時，我們要加速懲罰性賠償制度的入法進程，并在司法實踐中積極嘗試。對于存在明顯的故意侵權行為，應該處以3倍懲罰性賠償，因為只有提高判決“基數”，才能使得知識產權體現出價值。知識產權制度可以保證企業的全球競爭力，我們看歐美的市場同樣也是從兩個角度，聯邦法院和州法院保證公平的競爭秩序。還有就是國際貿易委員會管的是美國企業的全球競爭力，所以我們要實現雙重功能，提高侵權賠償是最基礎的原則。

　　二、降低侵犯商業秘密的刑事立案門坎，不以侵權人使用、造成權利人重大損失為必要條件

　　根據當前刑法規定，侵犯商業秘密罪屬于結果犯，其侵權構成要求侵權行為給權利人造成“重大損失”。兩高的司法解釋中關于“重大損失”有兩種標準：一是造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的;二是致使權利人破產或者造成其他嚴重后果的，其他嚴重后果一般是指由于商業秘密的喪失，導致失去競爭優勢、喪失市場地位等。在司法實踐中，各地法院對于損失的認定往往以嫌疑人的非法所得作為基礎，也就是以嫌疑人使用為必要條件。但是這種司法實踐的一個非常不利的后果就是導致刑事立案門檻非常高，實踐上對于保護企業的商業秘密是非常不利的。

　　這可以從四個方面來看：一是侵權行為雖然造成的經濟損失不明顯，但卻給企業的長遠發展造成不利影響，且這種不利影響很難用經濟價值予以衡量;二是有的侵權行為雖然給權利人造成具體損失，但因數額未達到“五十萬元以上”或者沒有辦法評估到“五十萬以上”，就沒有辦法追究刑事責任;三是侵權行為給權利人造成經濟損失，但經濟損失的認定存在較大困難或較大爭議，因證據問題無法追究刑事責任;四是“其他嚴重后果”所指的“造成權利人破產”，在實踐中較少見，而“失去競爭優勢、喪失市場”等嚴重后果，存在取證難的問題。我們知道從世界范圍來看，侵犯商業秘密其實是一種最為嚴重的侵犯知識產權的行為。而且侵犯商業秘密，如果是按照“誰主張誰舉證”的話，變成權利人無法舉證的尷尬境地，因為權利人可以合法擁有自己的東西，并不能合法地擁有對方的東西，這就成為大量的侵犯商業秘密行為難以追究的非常重要原因，所以我們覺得應該按照世界的潮流，降低侵犯商業秘密刑事立案門檻。

　　三、不僅從國內公平競爭角度，還要從國際貿易和國際競爭角度審視知識產權有關法律;

　　知識產權能力和法治能力是一個國家企業的競爭能力的重要組成部分。從國家角度來看，知識產權有兩個重要的功能，第一個功能是保證本國市場的公平競爭能力。使創新者得到足夠的回報，侵權者得到足夠的懲罰，建立公平的市場競爭秩序。第二個功能是保證本國企業在全球的競爭力。就我們剛才講的，看一下世界上先進的制度設計國，都是從這兩個方面來考慮建設，包括保證國內公平競爭的系統，以及保證企業全球競爭力的系統。

　　四、嚴格遵守法制化、市場化兩條大壩;

　　專利制度是市場經濟的產物。市場經濟本質上就是法治經濟。市場化與法制化是事務的一體兩面。專利權是市場經濟條件下的一種法律賦予的權利，因此市場與法治是其運轉的基礎和條件。無論是政府還是企業，在創新與專利工作中，都必須嚴格堅守市場化、法制化這兩條大壩。

　　法律制度保障和促進市場競爭，指引并約束權利人與政府的行為，以實現市場資源的有效配置。我們認為當前的最大問題是創新的投入產出比不高，具體來說就是專利的侵權舉證難、賠償低、創新回報不高。但企業作為創新消耗支付成本又非常高。

　　我們國家發明專利20年年費的總成本負擔，數倍于甚至十數倍于歐美日韓等發達國家的年費水平。我國專利制度和創新事業經過三十年蓬勃發展，已經邁入新的歷史階段，我們認為應該根據市場的法則降低所謂的專利年費門檻，中國已經連續6、7年左右是世界專利申請的最大戶，也就是說專利申請數量是最大的，但是這些專利有沒有發揮價值?有沒有交易?這是我們最大的挑戰，因為實際上是沒有產生市場的交易，沒有變成價值。我們認為像知識產權，如果僅僅是獲得了權利，而沒有變成現金流或者價值，其實就是成本，沒有什么值得光榮的。我覺得從世界范圍來看，比如美國每年的專利交易金額超過一千億美金，這就是現金的交易，還包含潛在的交叉需求的價值整合超過一萬億美金的交易。如果我們有大量的專利總是數量多，但是沒有轉換成價值，沒有形成價值，那么實際上并不值得自豪，我覺得非常重要的一點是把它變成價值。

　　五、知識產權制度是為了保護先進，而不是保護落后的制度。

　　通俗地講，專利制度就是為天才之火添加利益之油。我國專利法第一條開宗明義，立法宗旨就是保護權利人的合法權益，鼓勵發明創造，推動應用，提高創新能力，促進科技進步和經濟社會發展。現代專利制度從誕生至今，始終不忘初心，一直是保護和促進先進生產力的制度，而不是保護落后的制度。

　　從世界來看，知識產權制度就是為了保護先進的制度，而從世界發展的實踐來看，沒有任何一個國家來看，因為加強了知識產權保護制度而使得這個國家的競爭力降低了。所有的實證都表明，知識產權制度的唯一后果就是使得這個國家在世界具有競爭力。我們看到從第一次工業革命的英國開始到現在的美國，所有實證都表明，知識產權制度加強保護的后果都是使這個國家的綜合競爭力增強了。我們應該從制度的內在需要，從我們自身發展的需要來審視關于知識產權制度的問題，因為中國知識產權制度的設計大概30年左右的時間，而知識產權制度在被人類發明出來的時間已經有300多年的歷史，經過300多年的不斷優化和完善，這已經是一種先進的制度，或者說是一個科學的制度，我們應該認真的吸取這個制度的靈魂和核心，提高我們國家的綜合競爭能力。

　　一個良好的專利制度，會激勵和促使民眾都愿意去做領先的創新者，不愿意去做落后的模仿者和侵權者;這個一定要能夠使得創新者真正得到回報，使侵權者真正得到懲罰，這樣使得良幣驅逐劣幣，形成正向的循環，我們的創新才會有基礎和條件，謝謝大家!

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大眾創業下的商事主體制度改革

中國法學會學術委員會委員、商法學研究會常務副會長，中國政法大學教授?趙旭東

????????今天來到會場我還是有點緊張，想到法學會的幾位領導今天還在會場，因為按照以往的慣例，我們的領導一般都參加開幕式，有的開幕式參加完以后參加半天會已經很難得了。再參加下午的會，那就更難得了，居然第二天我們的領導還會參會，這確實是出乎意料，所以今天的準備有所不足，昨天聽與會的同志說，今天剩不了幾個人了，說不定換幾個小會議室，小范圍交流一下就完了，因此心里面實際上還有點失望，我們要發揮的見解不能讓各位領導聽到。我上來的第一感觸就是感受到有點驚訝，同時有點緊張。我們的會風，多年以來在這個問題上非常困擾，我們經常開會面臨這樣的局面，如何改變這一局面，也是我們應該努力的目標。今天發言會的領導給我們樹立了很好的榜樣，由此看到我們會風的改革還是很有希望的。

　　大眾創業，萬眾創新是我們國家在復雜的經濟形勢下，經濟面臨最大壓力的時候所確定的一個戰略決策，國務院因此出臺了關于大力推進“大眾創業，萬眾創新，若干政策措施的意見，目前大眾創業，萬眾創新的理念正深入人心，各種新業態、新形勢不斷涌現，提高了市場的活力，發展了市場的競爭力。

　　大眾創業之下呼喚著法律制度的跟進和相應的改革。而大眾創業涉及到法律最重要的問題，當然就是法律制度的充分有效供給，在關涉大眾創業的法律制度中，最為密切的莫過于商事主體制度，它是通過商事主體條件、程序、投資能力等等制度的規定，來支持、決定和影響著大眾創業的推進和實現，深化商事主體法律制度的改革就成為有效推進大眾創業的必由之路。

　　在我國商事主體制度中與大眾創業的迫切需要比較，我們的制度存在明顯的不足和欠缺，最明顯的欠缺主要是兩個方面。

　　一、以往的法律制度過分強調規范、限制和管理，而往往忽略支持、鼓勵和引導，我們的法律制度往往呈現出過度的剛性和強制性，而缺少應有的彈性和任意性。因此商事主體制度改革的重要方向就是要進行理念的調整，這也是改革的基礎。這種理念包括從限制投資轉向對鼓勵投資，充分利用各種投資資源開拓社會的投資渠道，要從原來過度強調控制，而轉向市場的自治，運用市場的機制追求效益，從固守過來的傳統理論而轉向豐富的市場服務的理念。

　　商事主體制度改革應特別確立以下具體目標：

　　1.調動創業熱情，開拓投資資源，降低創業條件，放寬投資限制，簡化投資程序。

　　聽起來好像和昨天范健老師的演講意見有點相左，他認為要強調監管，全民經商不可取。我認為是否全民經商，不應該否定，商事制度的改革應該更有效的調動投資創業的熱情，應盡可能的降低創業條件，放寬限制，與此同時，我們也不應該忽略放棄應有的市場監管和理性的法制設計。

　　2.創新和擴大商事主體的形式和類型。

　　3.放松法律管制，強化當事人自治。其中更多是企業、公司、股東對公司制度的自治。

　　4.保護交易安全，實行適度監管，特別是要實現事中和事后的監管。在這一點上，我也想特別談一下更具體的認識，談談目前的市場監管問題，這幾年呈現出非常復雜的認識和狀態，一方面我們強調大眾創業，但是另一方面其實我們也需要交易的安全和保障，需要創造和維系一個公平、有序、健康、穩定的市場環境，因此也必須對市場的商事主體進行必要的監管。與此同時，監管又不宜過度，而且應該實行監管的后移，將事前的監管轉移到事中和事后的監管，為此要實行適度的監管，要尋求市場和政府管制之間的平衡。

　　5.我們要改變對以往政府管制的過度依賴和偏好，要合理的限制行政權力，真正做到授權機關“法無授權不可為”。

　　近幾年，我們比較強調自由自治，但是另一方面，我們對于市場的必要監管經常抱有否定的態度。無論在什么情況下，無論在什么行為在任何領域，只要一提監管，很多人是本能的反感，不僅表現在執法中，還表現在立法中，現在正在建立的《電子商務法》，談到對電子商務主體的監管，是否要經歷必要的登記程序獲得資格，很多人特別反感，我認為這是我們市場出現的一種監管恐懼癥，其實一個健康的有序的市場也是需要適度的監管的，這一點在商事制度設計中尤其應當注意。

　　同時我們也應該清楚認識到商事登記制度的重要目標是保證市場效益，公平和安全，公平安全需要通過監管實現，不能再走過去一會兒管、一會兒放，管了再放的老路。

　　6.我看“315”晚會的時候，當我看到賣快餐的店都是那樣一些沒有任何衛生條件，嚴重威脅大眾健康的一些快餐店再進行那樣的營業的時候，我又一次感受到我們的市場發展、我們商事主體制度需要充分認識到營業自由和市場監管之間的合理平衡的重要性。

　　7.不能把商事主體登記完全等同于行政監管，有很多的行為需要通過公司才能產生效力，這個時候登記機關的登記就不是簡單的管理，而是對商事合同的公共服務，因此我們在放松監管的同時，不能把必要的公共服務也當成過度的監管一起否定。

　　二、商事主體制度改革的具體內容和建議

　　1.盡快啟動商法通則的立法。大眾創業的基本法律環境和條件是商事法律制度、尤其是商事主體制度的存在和完善。但在我國目前的法律體系中，最為短缺的就是商事主體制度立法，現在民法典制定，民事制度已經非常完善，但是現在我們國家還沒有非常統一的對于商事制度的立法。非常重要的是通過商事立法解決商事主體之間的法律機制，民法和商法在市場經濟中是車的兩個輪子，本來應該是并駕齊驅的，但是現在商事立法卻遠遠落后于經濟的發展，也完全落后于民法，因此商法的立法確實是非常重要的，而且也很迫切，尤其是在大眾創業的前提下就變得更為重要和迫切。

　　2.創新和擴大商事主體的形式和類型?，F在個體戶、獨資企業和公司，在目前的大眾創業背景下，這些形式還顯得有些不足，合伙企業的形式沒有得到充分應用，另外一些形式沒有得到充分的應用和開發，比如承擔無限責任的無限公司和兩合公司，在交易安全方面有它的獨特作用。

　　3.承認和肯定盈利性事業單位的商事主體性質，擴大商事主體的范圍。民辦學校、民辦醫院、民辦出版社、科研機構、民辦文化、體育團體到底應不應該成為獨立的商事主體，應不應該作為獨立法人，我們如果不讓它賺錢就會嚴重影響投資者對于民辦醫院、學校事業的投資，影響這些事業的發展。在這點上，我認為我們也許到了改革的時候，我們也許應該承認這樣一些所謂的傳統事業單位，它應當具有商事主體的性質，給它一個開展經營活動合法營利的能力。

　　4.放寬公民投資資格限制，區別投資行為與經營行為。國家公務員和特殊主體，也許沒有經營資格，但是應該承認他們具有投資的資格，可以合法投資證券市場，買賣股票，這同樣是商事主體制度應當解決的問題。

　　5.開拓投資資源，放寬出資形式限制。這一點特別是關于公司勞務、信用、經營管理等經營要素的出資，應該納入合法范圍。

　　6.弱化資本信用，強化資產信用。

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不同類型企業平等競爭的法治思考

頌虹控股有限公司董事長，中國化工集團公司原首席法務官 ?西小虹

尊敬的各位領導、各位專家，早上好。

???????我非常榮幸站在這個講臺和大家分享一些相關的個人思考，這個題目非常好，這個題目叫做“不同類型企業平等競爭的法治思考”。我想講講個人感受，因為我個人的工作經歷是從國務院直屬企業一直到國務院國資委直屬企業，一直到香港特別行政區的公民機構，還有外資企業、民營企業，包括現在做的小微企業都做過，從時間分布基本是平均的，加起來快30年的時間。從昨天到會，各位都從民企、國企、外企的角度談了各自的看法，我們恰恰是三個點不符合，我借這個機會談談個人的思考和感受，有不當之處請各位批評指正。

　　說到不同類型企業的平等競爭的法治思考，從目前的法律框架下，我們都哪些不同類型的企業呢?彼此之間的法律關系和法律地位是什么?

　　講到這個問題，我們必須要把目光放到大的背景之下，我們國家現行的經濟制度是什么?以公有制經濟為基礎，以非公有制經濟作為補充的一種經濟環境，當我們談到不同類型企業平等競爭的時候，一定不能忘記這個大前提。

　　如果按照現有的法律框架下，我們可以從憲法來說。

　　1.《中華人民共和國憲法》

　　第七條　國有經濟，即社會主義全民所有制經濟，是國民經濟中的主導力量。國家保障國有經濟的鞏固和發展。

　　第十一條　在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分。

　　國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理。

　　第十二條　社會主義的公共財產神圣不可侵犯。

　　國家保護社會主義的公共財產。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。

　　2.《中華人民共和國物權法》講究企業法人是平等的主體。

　　3.《中華人民共和國公司法》講究企業法人是平等的主體。

　　4.《中華人民共和國合同法》合同當事人的法律地位平等。

　　5.《中華人民共和國民法通則》當事人在民事活動中的地位平等。

　　6.《中華人民共和國企業國有資產法》國有資產受法律保護，任何單位和個人不得侵害。

　　7.《中華人民共和國外資企業法》

　　第四條 外國投資者在中國境內的投資、獲得的利潤和其他合法權益，受中國法律保護。

　　外資企業必須遵守中國的法律、法規，不得損害中國的社會公共利益。第八條 外資企業符合中國法律關于法人條件的規定的，依法取得中國法人資格。

　　國有經濟雖然占的體量不是很大，但是對國民經濟的支持是具有非常重要的意義的，國家稅收中占了一半以上，民營企業他們解決了75%的就業，創造了60%以上的GDP，對于社會的穩定起到了相當關鍵的作用。從外企來講，不僅是從早期帶入技術、產品，也開拓中國市場，提高中國產品本身的能力，他們也帶來了很好的就業機會。無論是哪種類型的企業都是值得尊重的，無論是民企、外企還是國企。

　　“十八屆三中全會”講得很清楚，我們講的是追求權利平等、機會平等、規則平等，要激發非公有制的活力。四中全會提出要建立以公平為原則的產權保護制度。五中全會鼓勵民營企業多多參與到不同的經濟領域中。

　　我們講的平等到底是什么?是原則還是權利?所謂的平等有一個參照系，要通過比較才能看出來，換句話說，必須放在人和人、事和事中進行比較，否則單獨講是沒有意義的。

　　我們講的平等也不是說平均，我們講的是過程中的公正，并不是強調或者追求結果的平等。雖然法律上對不同的企業類型的主體做了規定，但是在現實中他們的關系怎么樣，是不是真正能夠做到法律中講到的平等呢，這里面還存在挑戰。

　　用一句話說，理想很豐滿，現實很骨干，到底企業之間的地位怎么樣?是不是很平等或者完全平等呢，個人感受“如人飲水，冷暖自知”。為什么說生存還是毀滅，對于國有企業來講，基本不用擔心自己的生存，雖然有些國有企業經營不好，會走到重組，但是不用擔心，無論做得多么不好，基本不用擔心生存問題。而民營企業無論做得多好，可能第二天就沒了，所以對于民營企業來講，他們整天面臨的問題就是完整的活下去。

　　所以我們面臨一個挑戰，我們如何把書本上的法律變成現實中的法律。

　　如果講到權利平等，有幾種企業類型，身為央企或者國企是共和國的長子，還有野蠻生長的民營企業，還有一種是遠方來的客人外資企業，為什么后面寫一個保鏢或者隨從?可能大家注意到一個現象，私營企業身邊跟的人基本是保鏢，帶的不是工作人員，而我們的領導人員帶的基本是工作人員，一個角度反饋出他的安全問題。

　　講機會平等的話，在同樣的情況下，國有企業、民營企業或者外資企業是不是得到同等的機會和同等的對待呢?在體制里面有些公開的政策、公開的法律，還有更多是內部文件和內部掌握的情況，而這些部分對于民營企業或者外資企業來講是很難取得的，換言之，在這個過程中存在大量的信息不對稱。所以外資企業或者民營企業做事的時候不曉得底線在哪里，政策界限在哪里，所以不得不想辦法建立各種聯系，建立各種關系，建立各種渠道去取得信息，這里面就存在很多可圈可點的事情。

　　行業開放。國內是以公有制為主體，這種情況下，在有些比較關鍵的行業，比較利益大的行業，是不是設計一些門檻給非公有制企業，使他們在機會上也能得到一定的偏重或者偏愛。

　　負面清單。隨著中國經濟體量的增加，對外商企業的待遇越來越多變成國民待遇，使用負面清單的時候，更多是對WTO國民待遇的例外，這里面也看出我們的經濟發展和市場規律的變化，有些外商企業受到限制的時候，他們自己也有一些報道。

　　資源分配。中國是一個發展中的經濟體，而且中心發展和經濟發展是極不平等的，在有限的機會、有限的供給相對無限的需求來說，這之間資源應該怎么分配呢?按照什么原則分配，誰去分配?怎么才能取得?這都是對于政府或者行政的角度來講要考慮的問題。

　　這就是為什么好像政策很好看，但是非公有制企業遇到玻璃門或者彈簧門，這也是很自然的結果。

　　所以現在民營企業，非公有制企業面臨三座大山：市場的冰山、融資的高山、轉型的火山，民營企業的經濟貢獻是很高的，但是資金的分配，大概可能80%的銀行資金融資是傾向于國有企業，所以在那個情況下，一個超過了GDP貢獻60%的民營企業，解決了70%以上的就業人口，才取得了不到20%的資金方面的支持，他們的日子是很辛苦的。

　　規則平等。規則怎么制定?香港的立法會樓上有一尊雕像，雕像是一個眼睛蒙著的，手里拿著天平和劍，她根據天平的浮動來決定劍插不插下去，這是正義女神的形象，誰有理就傾向誰，如果我們的女神眼睛是開著的，或者眼睛有一條縫，可以看到天平兩邊是誰的話，天平浮動就很大了。

　　政策的確定性變得大家不好琢磨，當一個政策的確定性沒有的時候，大家這時候會想辦法，我怎么去尋找，對于結果的預期也就有了很多東西。我們老是說自己又做裁判員，又做運動員，切蛋糕的人又分蛋糕，可想而知，蛋糕怎么分，如果切蛋糕的人最后分，那他會切得很小心，確保自己最后的蛋糕和大家是差不多的。

　　大家看這個圖，這樣一個組合，它是直的還是不直的，這是感知和事實的問題，政策出來了，其實是直的，但是因為字的不同，所以感覺是歪的，或者我們的政策被人理解是歪的話，未必能達到最佳的效果。

　　同樣這個也是，其實都是直的。如果看這個，大家看這個圈是在跳，它是粉色的，如果大家眼睛盯在十字上，大家看到這個粉的東西就變成綠色了，那么到底是粉的還是綠的?

　　好多時候不是說政策出發本意有問題，可能是在政策執行過程中出現了不到位的情況，而作為老百姓或者一般企業來講，沒有辦法日常接觸很高級的領導，從他們口里聆聽指導意見，只是從周圍感受到領導的能力和執政水平。我們和外商討論說中國的政策和法律是不缺的，但是在執行過程中有很多值得改善的空間。

　　所以說如何從實際出發，量化一些政策，量化一些措施，使得可以落地，這是我們未來面臨的長期難題。我們熱切盼望十八屆各種全會里面提出的幾個平等和規則能夠落實。其實對于企業來講，如何認清形勢，做好依法經營、依法維權，對于企業來講是很大的挑戰，但是我們也知道“沒有規矩不成方圓”，不同類型的企業如果能夠進行公平競爭，法治環境非常重要，從我們的角度希望看到公平正義不僅要實現，還要以人民群眾看得見的方式來實現，這是周大法官在兩會上說的話。對于目標來講，這不僅僅是法院的責任。謝謝大家!

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企業民間融資的法治保障

浙江光華法學院教授，浙江省金融法學研究會會長 ?李有星

????????尊敬的王會長、陳會長，各位嘉賓，感謝大會給我這個機會，我今天發言的主題叫“民間融資的法治保障”，昨天回去以后，晚上認真看了王會長為企業創新發展打造良好法治環境的文章，所以今天的講話也有了底氣。

　　發言之前我想先提幾個問題。

　　1.約80%的中小微企業是通過民間融資完成的，也就是民間融資在整個社會生活中是客觀存在的，忽視它肯定是不行的。

　　2.民間融資是不是“法無禁止即可為”?

　　3.三非經營到底是人性惡的結果，還是制度批量犯罪造成的?

　　4.如何認識中央金融和地方金融的邊界?

　　5.我們所謂打擊高利貸，到底目前為止有沒有法律在打擊，具體的條文是什么?

　　如果我們考慮這些問題以后，我們發現民間融資其實是目前一個必須解決，而且面臨著巨大法律挑戰以及法治需求十分迫切的問題。我們國家不缺少對正規金融的研究，“一行三會”管得死死的，我們可以看到三個金融就可以把民間金融完全封死：《商業銀行法》的11條，《證券法》22條，國務院1998年“27號令”，所用的語言是絕對封殺式的語言，任何機構和企業不得從事證券類的業務，未經政府和銀行批準，任何企業不得從事融資類的業務。好像“一行三會”有能力管這個，但是事實上我們說沒有能力，而且這種封殺式法律術語給我們國家的經濟生活和金融生活帶來巨大的問題，所以現在叫做“一行三會”現在自己想管的管不了，邊界不清晰，地方政府想支持中小企業，缺乏法律基礎，地方立法由于上位法的不合理寸步難行，所以我想今天講這個話題，希望可以引起法律界的重視，真正為中小微實體以及地方金融的發展立法提供法治保障。

　　首先看法治邏輯，民間融資是解決中小企業生產經營性融資的需求，而不是現在講的倒賣資金或者消費融資的格局。美國有一個“消費者金融保護”的說法，借貸融資中有幾種，股權式融資、借貸式融資，還有用于消費的融資，學生拿來交學費叫做消費，其實這些領域我們是保護融資者。從整體來講，民間融資面臨著一個到底要不要管，誰管的問題，其實這個事情現在的目標是很清楚的，肯定是“一行三會”管，這提出一個要強化地方金融的問題，我們知道地方政府，比如深圳這么大的地方，地方要扶持地方企業，賦予融資權，政府是沒有權力的，權力集中在中央。所以一個地方最了解企業，可是沒有能力給企業民間融資的權力。這個是最大的問題。

　　我們可以看到，如果說要完成民間融資的地方管理，必須在一些法律上做出調整，特別是剛才講到《商業銀行法》、《證券法》是典型的機構監管+功能監管模式，你要辦機構我批，沒我批，所有人都不能做，這叫什么業務呢?現在的證券也是說民間配資，有人需要資金，我給他資金，把它往非法經營角度靠，什么叫證券業務，證監會說了算，這種功能性監管，實際上又是不合理的狀態，我們說這是未來需要修改的?？傮w設想應該是中央和地方金融定級分層，中央管系統的風險管理，地方主要是為小中微實體服務。我們應該把“一行三會”無法明確的內容，由地方政府兜底。

　　民間融資的法治困境在哪里?

　　1.目前以“非法”為管理手段。沒批就是非法，所以如果說是一種制度改革，最終要改的就是這個領域，采取太嚴的審批肯定也是個問題。

　　2.如果從民間來講，最后什么都不管，那么最后我就看第三步。就是結果論，你用了錢，干好了，什么都不管，干不好刑事犯罪，這個從社會治理來看，也不應該是一步到位，應該從民事到刑事監管領域。

　　我們之所以出現這樣的問題，民間融資的合法空間比較少，主要是在法上面做了嚴格的控制，第一個就是非法集資的空間小，集資說到底就是20萬和企業100萬融資以內豁免，是自由的，30個人—150個人，現實的中小微企業來講，這個數字少了。

　　另外國務院的27號令，這個令有幾條，未經人民銀行批準，所干的這些事情就是非法經營機構。未經人民銀行批準，所干的這些業務就是非法業務。從正規金融來講是沒問題的，但是必須尊重民間的需求。 現在人民銀行的定位是很清晰的，應該是宏觀審慎的監管，不應該具體落實到這些。

　　法治期盼是什么呢?

　　1.給民間融資的合法性留出空間，這個空間要從法的角度去調整。

　　2.修改完善和構建有利企業民間融資的法律規范。1998年的時候，銀監會還在人民銀行沒有分出來。247號令這一點現在還沒有改。

　　在證券法修改的時候，希望把民間融資這一塊領域吸收進去，我們一定是融資不像融資，交易不像交易，而且喊口號是投資者保護，最后的結果是什么都做不成。

　　3.民間融資包括真正調整放貸，這一方面的條例應該出來。

　　另外一個就是涉及到中央和地方金融關系的應該以國務院名義出臺，最近涉及到互聯網金融。實際上互聯網金融是很簡單的事情，就是互聯網融資功能，就是原來民間借貸、民間金融的這一塊東西互聯網化。所以人民銀行等有關部門一定要把互聯網金融和金融互聯網混同在一起，這個實際上是有問題的，金融互聯網是具有牌照資格的人借用一種技術進行提升，而互聯網金融是因為一種跨界，因為你原來封殺得太死，借助先進工具切入民間金融的領域，不敢切入正規金融領域。但是民間金融領域是可以介入的，變成現在沒人管、管不了，只能隔空喊話，設計和法治理念完全相背的東西。

　　4.修正非法集資的起征額。

　　最后一步就是民間金融的融資立法不能等待中央頂層設計，必須是地方先行先試，最后成熟以后國家立法。溫州是在全球第一個有法可依的地方，我有幸參加了法的全程起草和頒布，有些感悟。

　　明確立法權。省級立法應該起作用。政府應該擔當其監管責任，政府應該有能力和責任管理地方民間融資，構成金融機構的民間監管。

　　構建企業民間融資活動的民間性、市場化、法治化管理制度。金融領域一定是事前、事中、事后要一致化管理，否則事前放過去，事中出了問題，這個是沒用的。金融、食品、航空三大領域不適用“法無禁止即可為”，一定要監管的，無底線的備案，這個是錯誤的。

　　為了完成這個事情必須建立公共平臺服務制度，民間融資主體的設立管理制度，和民間融資主體和中介機構制度。還有設立程序性+實體性監管制度。

　　我們建議在程序上多下功夫，以程序來引導社會人的規范運行和發展。

　　確立協調機制，協調很復雜，但是需要完成。

　　另外就是確立民間融資的日常管理、風險控制的制度。

　　謝謝大家!