資本市場創新與現代金融監管法治體系構建

中國法學會證券法學研究會會長，中央財經大學教授，最高人民法院研究室副主任 郭鋒

尊敬的王會長、陳會長、主持人，各位領導：

　　大家下午好。

　　“十三五”規劃綱要指出，加強金融宏觀審慎管理制度建設，加強統籌協調，改革并完善適應現代金融市場發展的金融監管框架，明確監管職責和風險防范處置責任，構建貨幣政策與審慎管理相協調的金融管理體制。目前國家有關部門正在研究和比較改革金融監管體制的各種方案，我們認為，以五大發展理念為指導，深刻認識我國金融市場發展面臨的機遇和挑戰，適應資本市場創新發展需要，借鑒發達國家金融立法現代化經驗，結合我國國情構建現代金融監管法治體系，同時改革和優化我國金融監管體系，完善金融行政執法體系，創新金融司法體系，健全金融法治普法宣傳和教育體系，是法學理論界、法律實務界面臨的重大課題。

　　一、我國現行金融立法存在的主要問題

　　1.現行金融立法是傳統分業經營、分業監管的產物。我國立法規定的“分業經營，分業監管”，把金融市場劃分為銀行、保險、證券和期貨等四大產業部門進行分別監管，其實質是以“對象商品”或“金融機構”的概念形態為基礎的商品類、機構類規制與監管。這種金融法律體制進一步強化了金融市場分割狀態，銀行業、證券業、保險業、信托業各自為政，金融監管部門所出臺的政策偏重于考慮本部門的監管利益和風險規避，缺少和其他部門有效溝通和協調，以至于一些監管政策相互矛盾，或出現監管真空相互推諉，金融消費者無所適從。金融創新受到抑制，市場效率不高，金融風險擴散，去年的股市出現了風波，應該說也是這種體制下的集中反應。

　　2.現行金融立法過多體現行政管制。中國金融資本市場是一個發展中的不成熟市場，發展方式粗放，市場結構不合理，金融產品不足，基礎產品市場化程度不高，直接金融滯后，市場運行效率較低，創新不足，管制過多，風險控制較弱，資源配置效率較低。國務院按照十八屆三中全會決定要求進一步簡政放權、深化行政審批制度改革以來，最大限度地減少了中央政府對微觀事務的管理，凡是市場機制能有效調節的經濟活動，一律取消審批。但取消行政審批項目主要是對既有部門規章中阻礙金融市場發展的技術性條款的存量清理，對更高位的法律法規中的一些制度性制約條款還沒有涉及到。

　　3.現行金融立法需要制度創新。比如，應當放開金融業混業經營，加快制定《金融控股公司法》，構建金融控股公司混業經營、一般金融機構分業經營的二元化模式;明確金融集團有權經營銀行、證券、保險、信托等業務;建立債券市場統一監管體制;應當規定股票公開發行注冊制。

　　4.現行金融立法建立或確認的監管體制與國際金融業統合監管主流模式存在較大差距。上世紀八十年代以來，全球主要發達國家先后進入金融業混業經營、統合監管、功能監管時代，把對銀行業、證券業、保險業等金融業的監管權均交由一個單一監管機構負責。英國、德國、挪威等國先后完成了本國金融業統合立法與監管改革。美國等國家采用了功能監管。我國現有金融立法基本上沒有借鑒金融發達國家在全球化背景下金融法現代化變革的這些有益經驗。

　　二、學習和借鑒國外金融立法現代化經驗

　　進入21世紀以來，一些主要金融大國不斷完善金融市場、資本市場立法，力求構筑以各種金融商品為對象的橫向金融法制，實現了金融立法現代化。美國1999年11月國會通過經克林頓總統簽署的《金融服務現代化法》，將數量龐雜的金融法律規范清理后集中在該法當中，從而在放松管制基礎上重新整合了美國金融法律體系。該法頒布實施以來，在促進美國金融資本主義發展、提高金融效率、增加消費者福利等方面產生了巨大作用?？肆诸D當時就預言：這是一項具有里程碑意義的金融法案，該法案有助于促進金融業的競爭，加速金融服務系統的現代化，提高美國金融業在國際上的競爭力，推動美國金融業邁人一個嶄新的時代，使美國和平時期最長的經濟增長持續到21世紀，這個預言兌現了，到21世紀才出現金融危機。英國國會2000年6月通過的《金融服務與市場法》，整合了多部金融法規。日本從1996年橋本龍太郎首相發起的金融改革開始，一直到2007年9月最終完成并實施《金融商品交易法》。盡管當時遭到有關部門和業界的反對，但為了解決日本泡沫經濟破滅后形成的巨額金融不良債權，避免金融體系崩潰，仍然采取了堅定地金融改革和變法措施。韓國亞洲金融危機后從1998年3月起開始進行金融改革。

　　三、對我國金融監管法治體系的兩點立法建議

　　第一，建議著手對我國現行重要金融立法、行政法規、部門規章進行梳理，在此基礎上進行《金融商品發行交易法》的立法工作。該法將在整合現有證券法、證券投資基金法、期貨法規等立法基礎上制定，并相應修改現行銀行法、保險法、信托法等法律法規，最終將證券、銀行、保險、信托各業內部和交叉領域產生的金融投資商品，以及非金融機構銷售或發行的具有金融功能的投資性證券納入一體化調整范圍。

　　《金融商品發行交易法》規制的對象主要是金融投資商品。即將具有投資性的金融商品(包括證券、投資性的銀行理財產品和保險產品、集合投資計劃單位、期權、期貨等)納入該法進行統一規制，對這些金融商品采用統一的信息披露制度、反欺詐制度和投資者保護制度。就不是對現行的證券法進行小調整，而是對證券法擴展到金融投資商品里面進行規制。

　　該法的立法理念應當是：適應我國金融立法現代化需要，以保護金融投資者利益、維護市場公正、促進金融資本市場健康發展、防止系統性風險、為實體經濟服務為目標;充分考慮投資者和融資者的不同需求，減緩矛盾沖突，不斷提升投資者對市場的信心;立法應覆蓋和應對金融創新環境下不斷出現的監管真空和金融創新過程中所蘊含的風險和危機;提高監管效率，降低監管成本，增加監管透明度，樹立風險監管理念。

　　立法涉及到現有監管體制下相關監管部門的權力配置，是一項既敏感而又涉及到各方利益的高難度工作。建議由國務院法制部門牽頭，聯合央行、主要金融監管機構、有關高等院校或研究機構進行研究和論證;由國務院或者全國人大常委會法工委組織專門立法班子。

　　第二，建議成立國家金融監督管理委員會，并實行對金融市場的功能監管。從國家戰略層面以大金融視野發展中國金融業，客觀上要求實行金融監管大部制，即將銀監會、證監會、保監會和國務院其他部委中負有金融、資本市場監管職能的部門或其職責予以合并，成立統一的國家金融監督管理委員會。同時進一步改革和強化中國人民銀行的貨幣信貸政策功能、金融穩定功能以及宏觀審慎監管功能，剝離與其法定職責不相符合的功能。這應當是我國在經濟金融實力和國際影響力不斷增長的情況下，發展金融市場、加強金融監管、應對國際競爭、構建適應未來幾十年需要的金融監管體制的戰略性選擇。

　　如果成立國家金融監督管理委員會的方案暫時不能決斷，可以采取“分階段，兩步走”的方案，即第一步建立對金融市場的功能性監管機制;第二部建立金融機構大部制。功能監管的核心是將金融投資業、金融投資商品、金融消費者，以金融功能為標準進行分類，只要金融功能相同就適用同一的標準、規則和同一的金融消費者保護制度。我國如果短期內分業監管不能走向統合監管，或采取構建協調監管機制這一保守性改革措施的話，將以“機構監管”為導向的分業各自監管轉變為以“功能監管”為導向的分業協調監管，應當是金融監管體制改革、金融法修改的合適進路和方向性選擇。

　　國際經驗表明，金融各業界限日益模糊的混業經營趨勢下，機構監管的弊端不斷顯現。相比較而言，功能監管關注的不再是金融機構本身，而是金融機構的業務活動及其所能發揮的基本功能，可以實施跨產品、跨機構、跨市場的協調，提高監管效率。無論是英、德、日、韓的統合監管模式，還是美國分業監管向統合監管過渡的“中間”監管模式，都體現了功能監管的理念和優勢。

　　我們高興地看到，在“十三五”規劃綱要中，已經采納了學界多年呼吁的功能監管概念?！笆濉币巹澗V要明確指出：要“統籌監管系統重要性金融機構、金融控股公司和重要金融基礎設施，統籌金融業綜合統計，強化綜合監管和功能監管。”“健全符合我國國情和國際標準的監管規則，建立針對各類投融資行為的功能監管和切實保護金融消費者合法權益的行為監管框架，實現金融風險監管全覆蓋?！睋?，建議中國金融資本市場采用功能性監管模式的具體方案是，對金融投資業、金融投資商品只要金融功能相同就適用同一的標準與規則，對同一金融功能的金融消費者適用同一法律保護制度。在混業經營環境下，功能監管可以根據各金融監管機構最熟知的經濟功能來分配法律權限，可以大大減少監管職能的沖突、交叉重疊和監管盲區，從而有效保護金融消費者利益，并最大程度防范系統性風險出現。

　　當前，我國發展處于可以大有作為的重要戰略機遇期，也面臨諸多矛盾疊加、風險隱患增多的嚴峻挑戰。構建金融監管現代法治體系，必須以中國特色社會主義理論為根本遵循，增強憂患意識、責任意識、擔當意識，尊重規律與國情，堅定信心，迎難而上，在補齊立法短板上取得突破，在改革監管體制上敢于動真格，敢于打破利益的藩籬。通過實現金融監管法治體系現代化，推進國家治理體系和治理能力現代化，防止發生系統性、區域性金融風險，促進我國經濟持續健康發展，切切實實保障廣大金融消費者的權益和福利。

　　我的發言到此，謝謝大家。請指正。

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　　自貿區的法治改革創新

全國政協常委，民建中央副主席，上海市政協副主席 ?周漢民

尊敬的王會長、陳會長，各位嘉賓，各位同志：

??????大家好!

　　2013年9月29日正式運行中國(上海)自由貿易試驗區，是38年改革開放中非常重要的事情。上海自貿區建設已經兩年半，如何評價上海自貿區的功能、作用和影響?有人會從不同的角度來思考這一問題，比如上海自貿區已經新設了近4000家中外企業，又比如上海自貿區對上海的金融中心、航運中心、貿易中心、經濟中心的發展做出應有的貢獻，還有人會算上海自貿區直接或間接的撬動了上海的經濟發展和GDP的增長。如此等等，我以為都是重要的，但是國家設立中國上海自由貿易實驗區的初衷，我認為就是通過制度創新，以更大的開放來倒逼全國更深入的改革。

　　由此，兩年6個月上海自貿區的實踐，我以為其核心就是體制機制和法治的創新。首先上海自貿區在全國率先實施負面清單的管理，涉及外商投資的事前審批向事中、事后監管轉變，所以有準入前國民待遇、負面清單管理兩種概括。全世界實行負面清單管理的國家，到中國已經是第77個，但是中國實行負面清單管理的努力是一個重要的創舉。2013年9月30號，第一份負面清單出臺的時候有190條，有人認為仍然是冗長的、繁復的。不到一年，2014年第二份負面清單出臺，已經降到了139條，開放度擴大18.4%。第三次負面清單已經是個國家的頂層設計，2015年4月8日，為了上海、天津、廣東、福建四個自貿區的運行，國務院出臺第三份負面清單，從135條降到122條，所以這就是體制的創舉。何為機制?政府通過審批機制的改革，在上海自貿區由國務院兩次決定，先后取消59項審批制度，為上海自貿區的高標準、市場化、便利化運營奠定基礎。

　　至于開放，那更是很明確，有54個方面的開放舉措，其中特別值得人們關注的就是國家的“一行三會”在2013年底到2014年初提出金融開放50余條，去年國務院提出新40條，金融開放政策已經有90余條。今天是法治論壇，我以為最核心的創新是法治的革命。那就是上海自貿區在2014年8月1日正式頒行實施的《中國(上海)自由貿易試驗區條例》9章57條。以我個人的淺見，這9章57條乃是中國改革開放以來涉外立法非常重要的地方性法規的嘗試。比如它將負面清單入法，比如它將權力清單、就是負面清單的對面同樣入法，比如談到社會力量對改革開放的直接參與以及對政府的監督。比如它提出國際貿易單一窗口的建設應當作為法律要求，零零總總，這一部重要立法的實施已經一年半，我以為它就是上海自貿區體制、機制、法治創新和改革的集大成者。

　　兩年過去了，想當初，2010年的8月30號，全國人大常委會決定上海自貿區正式運行的前夕，給出了三年的時間點，三部外資立法在上海自貿區28.78平方公里土地上暫停實施三年。距離三年的時間點還有半年時間，應當做什么了?今年全國人大開幕的第一天，3月5號下午，習近平總書記到人大上海代表團參加政府工作報告的審議，發表重要講話，在講話中提到了對上海自貿區的新要求?？倳浾J為，上海自貿區要營造三個“化”的運營環境，而且順序就是法治化、國際化、便利化。總書記提到，上海自貿區應當是一個公平的、高效的、有序的自貿區，而且鼓勵上海自貿區應當百尺竿頭更進一步，一定要在與世界開放度最大、開放成績最高的自貿區比較和借鑒中，把上海自貿區建設成為開放度最大、開放層級最高的自貿區。我以為這就是對我們最大的鼓舞。我記得2014年的5月24號，習近平總書記到上海的時候，在上海視察自貿區，和四套班子的同志講話，當時提出的三個目標的順序，第一個目標是市場化，第二個目標是國際化，第三個目標是法治化，這次調過來，第一個目標是法治化，第二個目標是國際化，第三個目標是便利化。由此，趁今天論壇的會議我提出三點建議。

　　第一， 上海、福建、廣東、天津自貿區承載的歷史職責，用我個人的觀點來說，就是要進一步為國家開放進行壓力測試，他們是最重要的壓力測試場。我第一個建議就是應當將正在進行的幾個重要雙邊和多邊國際談判中的相關事務，只要不觸碰國家底線的，就應當在四個自貿區，尤其是上海自貿區進行充分的實驗。這些談判包括中美雙邊投資協定，這個談判歷經7年20多輪，就在最近，談判的正式文書已經就緒，希望在奧巴馬總統任內達成，可以看到這一負面清單是值得我們在自貿區實驗的。第二個談判是RCET協定，就在最近的政府工作報告中，李總理提到我們在權力推進中日韓的商貿談判，現在在推進戰略研究。FTA的談判，亞太自貿區的相關協定，我們正在進行學術的戰略研究。所以我第一個建議就是相關談判的內容，只要不觸及國家的主權底線，只要不涉及決定的內容，許多應當在自貿區充分實驗。

　　第二個建議就是國務院可以考慮適時推出四大自貿區第二份負面清單，這是對四大自貿區而言的第二份、對上海自貿區而言的第四份，第一份是2013年，第二份是2014年，第三份是2015年。2016年第一季度行將過去，如果我們在這時候提出非常切合實際，但是充分蘊含改革力度的負面清單是非常重要的。

　　最后一個建議，《中國(上海)自由貿易試驗區條例》9章57條的內容，在上海自貿區的今天，這么小的一個地方，120平方公里的地方進行實驗，有必要，但是我們也聽說國家會擇時選出又一批國家自貿區，就是說第三批，第一批是上海，第二批是福建、廣東和天津，聽說還會有第三批行將被國家指定。如若此，以《中國(上海)自由貿易試驗區條例》為基礎，將自貿區條例上升為《國家自貿區法》的時機已經到了。當我們的實踐已經充分展開的時候，國家級的立法就不應當也不可以離開經濟和社會實踐較遠的距離。我們已經有《中國(上海)自由貿易試驗區條例》為基礎，在充分論證的基礎上，將這一部條例其核心內核加以擴充，形成國家的自貿區法，我相信對于未來的改革開放會是一個巨大的促進，如上就是我的觀點。

???????謝謝大家!

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　　互聯網企業創新的法治引領

阿里巴巴合伙人、集團副總裁、中國法務負責人?俞思瑛

　　很高興有機會在這里參加這個論壇，我在企業一直是在實務界參加具體的工作，今天有機會談談對法治的認識，也是非常難得的機會。大家對于互聯網的企業和互聯網的認知可能除了購物上淘寶，最近有件事情對整個行業有個大影響，3月15號的阿爾法狗4：1戰勝李世石，這可以看見人工智能在我們可以預見的未來會占據越來越大的作用。中國的互聯網企業也面臨這個問題，但是隨著互聯網的繼續發展，縱深發展下去，都在嘗試著不斷補充很多重復性的工作，讓人類的智力可以做更加高難度的工作，這是互聯網在未來可見的一段時間會走向的方向。

　　回到法治的問題，隨著技術和產業的發展，必將影響到法治，就像無人駕駛的汽車，隨著人工智能的發展，無人駕駛的汽車也會發展出來，隨之交通法也會隨之改變，預計今年7月份，美國的無人駕駛交通法指南也會發布。互聯網企業除了技術上的創新，更重要的是法治以什么心態面對它。我們對這個世界的認知都是通過已知和未知構成的，過去的法治是基于社會生活得出的適合那個產業發展的規律。但是隨著我們往未來去走，它也有個轉變和逐步適應的過程。但是我想，首先我們需要有個非常開放的心態，因為我們總是通過過去的觀點、經驗和能力來判斷新發生的事情，比如說剛剛講的，可能Uber剛出來的時候，我們也會碰到說它跟出租車行業的沖突，淘寶剛出來的時候也面臨跟傳統商業的沖突，這個現象正是我們未來會越來越頻繁碰到的問題，我們應該以開放的心態面對它，而不是批判的態度，態度是非常重要的事情。

　　互聯網對于整個法治社會的關鍵影響因素，這個關鍵影響因素在四個方面。

　　1.自然、社會、人性、技術的基本規律和發展，剛才講到的人工智能是技術的發展，還有其實是自然，比如現在霧霾的天氣也會影響到對整個環境保護的關注，還有社會和人性。早上我們聽到幾位講到勞動合同和勞動關系的時候，我等一下會專門講這個主題，法治如何符合人性和社會的基本發展規律。

　　2.社會化大分工下的連接。其實大家知道，社會的發展基本條件是社會化分工，所以說如果單一的主體能夠把某一個環節做到極致的話，那就意味著我們整個生產力得到提升。比如說在線下購物的時候，我們通常都是看信息、看商品、付款、物流、提貨是在一個場所，有一個主體提供。但是到互聯網以后，其實它能夠實現的是什么?我們能夠看信息、付款、提貨由三個不同的主體提供，這個背后體現出來的就是整個行業發展和生產力水平的提升。但是這中間所暴露的法治問題是，當一件事情被三個人分工合作完成的時候，彼此之間的責任和關系是什么?所以這就是說，當我們人力和實現的生產方式被堵截、被連接的時候，這時候對法治提出的挑戰。

　　3.溝通方式的變革。比如我們當面的溝通是通過語言，現在互聯網讓我們的溝通能夠用數據進行溝通，能夠讓大家的語言分歧縮小到最小單位，并且能夠降低最小的溝通噪音，這樣能夠讓我們的溝通效率得到進一步提升。我想信息化數據對于溝通方式的變革起到革命性的作用。

　　4.知識積累和更新方式的變革。以前我們對知識積累是要靠學習、讀書、考大學的方式，但是未來人工智能出現以后，我們的機器學習、人工智能會讓很多重復的知識變成生活中的一種嘗試，無需背誦，這可能對于整個法學的教學，甚至法律的實踐都會產生非常深遠的影響。

　　我想這就是互聯網對法治社會的影響幾個關鍵因素。我可以逐步進行介紹。

　　1.自然、社會、人性的基本規律。講到勞動關系，我們也面臨著這種。我們企業和雇員之間就像監管機構和市場之間，永遠面臨著管理和被管理的關系，如何讓兩個能夠相向而行，而不是同向而行，不是反向而行，是管理關系。天然都會存在這種矛盾，把這個矛盾通過制度引導到同一個方向，這個我認為是制度本身的根源，比如說就像對我們企業來說，我們從第一天開始就設計了期權制度，越來越多創新型企業都是希望通過股權期權制度化解管理和被管理的矛盾。但是這個管理制度并不是規定在勞動法里面，而是公司法里面。我們看待先進性應該按照整體性的原則看待它，首先如果我們激勵的希望是往同向方向走，我們應該在公司法和證券法領域盡可能引導和激勵大家選擇同向的方式，讓大家利益目標一致，即便有部分分歧，但是大方向一致，中間的細微差異就不是根本性的問題。再看整個制度設計中，通過這個方法可以改變矛盾的本身，這是順勢而為，這是非常重要的法治基本方向性選擇。這個問題往往不在問題本身，而在源頭，而且解決不是某一個手段，而是組合拳。

　　2.互聯網電子商務是把一個場景和一個主體下完成的一個交易動作切成三個主體，可以區分不同的時間、空間完成。在互聯網出來以后，所有我們能做的事情都會按照不同的能力構成，由平臺通過市場把它解構掉，然后再連接起來。這些能力包括了營銷能力、支付能力、物流能力，這些能力社會上關于某一個碎片化的能力都可以集中和組合在一個場景中，這個我們覺得就是互聯網不斷去接軌，不斷連接它，所以我們需要很多平臺，也需要非常多的能力提供者，在這個中間出現。

　　3.溝通方式的變革。剛才我已經講了一下，以前最早是通過不同的語言，有中文、英文，所以需要把語言標準化，后來有了文字，可以流傳到更久遠的時間沉淀下來。再就是信息，互聯網可以讓信息復制成本為零，可以讓我們溝通方式上又往前邁一步。到了DT時代，它可以讓我們的溝通字據越來越標準，越來越統一，這樣的話，整個溝通就沒有分歧，大家已經看到一個游戲，類似從第一個人到最后一個人的時候，講一句話，可能到最后的時候講的就完全不是那個樣子，中間有大量的消耗和誤解。數據化的技術和能力，可以讓我們在整個溝通過程中保證一致性，沒有誤差，而且可以長時間的保存下去。

　　怎么讓我們所有的人走向通過數據的方式進行溝通，并且平衡好數據安全的問題和隱私保護之間的關系，這其實都是對法治化提出的新的問題。

　　4.基于知識積累和更新方式。剛才我已經講了，Google一直說他是一個人工智能的公司，所以最早開始做的是搜索引擎，大家看看搜索引擎怎么才能做到人工智能的?我們現在很多是說不了解人工智能的時候，往往會把它直接界定為廣告，并沒有深刻意識到，它的表現形式雖然長得像廣告，但是背后就是人工智能，基本原理是什么呢?基本原理是以“我”為中心，以操作者個體為中心，然后輸入關鍵詞，我要找什么，機器通過對所有的文本進行分析，并且建立起對網頁和關鍵詞之間的關聯性，最后通過統計和分析的次數來決定展現的方式。技術上有個詞叫“千人千面”，一千個人點擊同一個關鍵詞出來的頁面應該是不一樣的，比如現在流行“小鮮肉”，這種詞匯在以前可能就并不會出來是年輕人。所以不同的用詞在不同的年代跟不同人的年齡組合到一起的時候，出來的結果就會不同，這就是人工智能。所以我們看待一件事情的表現形式，也許有相同性，但是背后的本質其實是差異的，也就是因為這些技術，所以說Google才進一步走到人工智能的公司。

　　最后我想講一講法治的靈魂，就是文化的問題。我想，對于法治的選擇是我們的共同選擇。我最近看到在杭州有個具體的個案，有個小商販是賣糖炒栗子，上面有廣告詞“我賣的是杭州市最好吃的糖炒栗子”，被罰了20萬，最近要提出復議。我們需要引起反思，人需要極致的工匠精神，我要做就要做到最好，有沒有“最”字，是不是能夠證明你已經達到了極致。如果我們的法治讓每個人不敢追求最好，這樣是不是好?最后分享一下喬布斯說一句話“追求極致，并且分享給同類，這樣子人類才能共同進步”。所以我們的法治也應該引導這樣的方向，這樣我們的生活才能變得越來越好。

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　　國有企業創新發展的制度基礎

中國法學會商法學研究會副會長，華東政法大學副校長?顧功耘

　　各位下午好，非常榮幸參加中國法學會組織的中國法治論壇，并在論壇上發表演講，今天演講的主題是“國企創新發展的制度基礎”。大家知道企業創新最重要的是制度創新，制度創新可以說是所有創新的基礎，有了好的制度沒有人才可以吸引人才，沒有技術可以激發人才的積極性來開發技術，沒有條件和環境可以依靠好的制度來組織各種資源，可以創造好的環境。

　　企業創新如果制度創新缺位，其他所有創新都會碰到問題，甚至成為空談。國有企業同樣如此，先進的制度包括國有資產管理制度、國有企業治理制度等等，都是國有企業在市場中的核心競爭力。

　　下面我圍繞國企創新發展的制度基礎講幾個觀點。

　　一、國企的特殊使命

　　我國的基本制度強調公有制為主體，國有企業在給國民提供豐富的一般商品的同時，更有責任提供國民所急需的各類公共貨品。正因為如此，三中全會決定中提出要將國有資本更多的投入到生產公共產品的領域。我的理解是，國有企業可以提供一般商品，民營、外資企業也可以提供一般商品，他們通過市場競爭可以使一般商品的品種越來越豐富、越來越充足，而公共物品的提供由于涉及老百姓的基本生活需要，涉及老百姓的經濟承受能力，通常均是免費提供，或者是限價、控價提供，由于免費和限價，這種貨品的供給通常無利可圖，生產者缺乏應有的積極性。公共物品除了政府和少數機構提供外，來源渠道并不是很多，因而供給相對大量的需求來講遠遠不足，國有資產應當擔當起生產公共物品的責任，來自于民，用之于民，當然國有資本提供公共物品的時候可以利用社會資本共同參與。

　　另外央企和地方國有企業應該有相對的分工和發展重點，為了提高我國國有企業在國際市場上的競爭力，中央政府應該重點發展商業類(主要是競爭類)企業，地方政府因為要解決老百姓的出行、住、穿等基本民生問題，重點要發展公共型企業，這也符合中央關于國企分類改革、分類監管、分類考核的要求。國企的使命應該更多是提供公共產品和公共服務，這是符合三中全會以來的各項規定。

　　二、現行國企制度存在不適應

　　國資委實質中存在越位、缺位、錯位的問題，還有國有企業治理機制的不適應，國有企業實行的還是廠長經理負責制，而根據公司法的規定，國有公司要實行董事會、監事會、理事會制度，在改制過程中，盡管形式上建立了三會，但并不能表明已經建立了完善的國有公司治理機制，一股獨大，董事會、監事會沒有辦法發揮正常作用的情況還比較普遍，在國企提出分類改革的情況下，我們的法律中還沒有相應的依據，尤其是從事公共產品的生產和服務的企業，在我們國家現成的法律中不適應，這已經阻止了國有企業進一步創新和發展。

　　三、國有企業體制創新和完善

　　國務院已經下發了關于改革和完善國有資產改革和完善的意見，根據這個意見需要建立一個由原來管企業為主轉變為以管資本為主的體制，這是一個發展方向，但還需要進一步來研究明確國資委是代表政府的出資人。按照我個人看法，它不應該直接成為國有企業的直接股東，應當將工作重點放在代表政府進行監管上，這在有關文件中已經非常明確。如何監管?我個人認為一是制定國有資本管理的規章，二是負責監督有關國有資產的法律法規以及這些規章的執行。三是負責國家產業政策的落實。四是負責監督國有資本的手腳。國資委不作為直接股東，誰來行使權力呢?由國資委授權或者是由政府直接授權，由國有資本投資公司或者國有資本運營公司來直接行使權力。應該設立國有資本投資公司、國有資本運營公司、國有資本執行公司三級的體系。

　　四、國企治理機制的創新和完善

　　應該把商業類國企和工業類國企的治理機制區分開來。放在一起講有時候又有很多問題。一類是商業類國企完全遵從公司法的規定，董事、監事要從按照公司法來選取，董事會要真正獨立決策，盡量少的受到政府影響驅動，也包括國資委的直接影響，要賦予董事會更多的權力和更重的責任。工業類國企要明確公共企業的治理機制，公共企業的董事會要執行政府的決策，還要善于集中民意、反映民意，體現公共企業的特點和要求。

　　五、相關法律的立改廢

　　國有企業改革要于法有據，該立則立，該廢則廢，該修改則修改，國有制企業辦法在我看來應該修改，原有的集體制不適應現在發展的要求以及分類改革的要求。應當修改公司法、、企業國有資產法，公司法中應該刪除有關國有公司的規定，國有公司的規定應該在國有資產法中體現，企業國有資產法應該重點規范國有資本投資公司、國有資本運營公司，應該重新在這部法律里面界定國資委的權力范圍和功能定位，同時要規定國有資本運營公司和國有企業之間如何處理。要制定《公共企業法》，同時要建立公私合作法，以法律保障國有企業提供公共產品和服務，可以進一步體現公有制的優勢和優越性，實現公司和諧、共同富裕的目標。

　　謝謝!

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　　PPP模式的法律風險與對策

?全國律協建設工程與房地產專業委員會主任，上海市建緯律師事務所主任、合伙人 ?朱樹英

　　各位下午好!我講的題目是一個比較專業具體的問題，說的是關于當前一個熱點的法律問題，關于PPP項目當中的法律風險怎么來看，分析它的法律風險在哪里，然后化解對策又在哪里。我會講這三個問題。

　　我歸納PPP項目的法律風險，有很多風險，最大的風險有兩條，第一，政府注入在這個項目里面的土地本身不合規，這是第一個大問題，根本性的。第二，投資人在PPP項目當中投資的資金不到位，這兩個問題會引發很多具體的法律風險。我說這個問題分三個方面。首先，通過一個訴訟案件來看這兩個方面的風險是怎么體現在市場操作過程中的。其次，這兩個風險怎么化解，分別對政府提供的土地以及投資人投資不到位的問題怎么解決。

　　首先，先說第一點，是一個訴訟案件。律師是法治工作中的重要力量，律師要辦案子。我最近在山東省高院辦理了一個關于PPP方面的訴訟案件，這個案件現在正在審理，案子比較復雜，時間關系再說，是山東某一個地方的政府引進了江蘇的一個投資人，對一些舊村進行系列改造，當然投資很大，他們簽了框架協議，雙方各指定了一個單位，政府簽訂了村委會。被指定的雙方簽了改建協議，涉及到的項目有50萬平方米的安置房和150萬平方米的商品房，投資人獲得優惠土地進行開發，新型城鎮化就是當前的PPP模式中的重要表現?，F在的問題是農民安置房50萬平方米造好了，商品房跟不上，投資人說政府提供的土地延期了，分期供應的土地有一塊延誤了7個月，有一塊延誤了兩年多，由此造成了后續的商品房開放跟不上。就這樣的案子雙方反復調解不成，投資人就把案子告到山東高院，案子的標的有9.7億，據說是山東省高院標的最大的案件，PPP項目中如果發現了法律糾紛案，可能造成的損失巨大，風險也特別大，這個案子能說明這么一個問題。我是原告的律師，原告考慮這么大的事情我就事論事，你給我延期工地造成損失你要賠我，算下來將近10億。政府說你本身投資不到位，說是你的問題，雙方吵架，這個案子在審。司法實踐中有這么一個案件正在審理。

　　第一次開庭在今年年初，省高院第一次開庭，開庭到快結束的時候，審判長歸納說本案的爭議焦點法院認為，你們這一個合同是不是有效，討論這個問題。這個問題就非常嚴重了。如果合同有效政府沒問題，如果合同無效主要問題就在政府了，所以這個案子要說明的就是主要風險來自于政府提供的土地是不是符合法律規定和有關政策規定，里面的相關法律規定很多很多，這里不展開說。這是一大風險，然后政府說投資人的資金不到位，那么到底是不是到位了?這也是一個問題，有待審理。我們覺得這個案子把PPP當前熱點問題的法律風險定位在兩個方面，就是政府注入的土地不合規，投資人投資不到位，可以認為是當前的兩大主要風險。

　　其次，政府的土地要合規的注入。這是解決PPP投資當中，現在說談得多落地項目少，原因可能是政府擔心這么多地，其實受很多很多法律歸置，土地有權限審批，這個地誰批，土地涉及到農田，農田有一系列的規定，政府提供的土地是當前PPP項目談判過程中對政府而言最重要的法律問題，要處理好。中國法學會在3月1號北京開了一個關于PPP的國際研討會，是由中國法學會、中國財政部、英國大使館共同組織的。我感覺中國法學會對于當前PPP問題非常重視，一個月之內在北京和深圳開了兩次大的研討會，一個是專門講PPP的，今天這個會上有這個專門的題目，可見法學會的領導對于當前國內重大的法律問題非常重視。在這個會上，我們事務所有一個PPP業務中心主任在會上專門介紹了正面典型，通過這個案子的解決說政府土地合規注入是PPP項目的前提，他證明這個問題，這個案例發生在上海。上海有一個縣，現在叫青浦區，下面有一個崇古鎮，這個鎮的新型城鎮化改造由中央大型施工企業，中建八局作為投資人，當然也是施工單位，和鎮政府談項目談成功了，這個項目關于土地注入的合規性解決得比較好，中間聘請的律師也是我們事務所，我是長期法律顧問，這個項目是中國發改委在上海投資唯一做成的項目。經驗在于政府的土地注入使得投資人放心投資，有關的環節都處理好了，有關的法律環節都處理好了，這是有效的在PPP談判過程中，解決第一個問題的一大亮點。

　　這兩個案子都涉及到新型城鎮化的改造，涉及到政府投資，這兩個案子充分說明關于解決第一個法律風險是有章可循的，也有成功案例可以把握。

　　中國法學會3月1號對于這個會也有一個文件，有關于這個案子的詳細介紹，感興趣的可以看這個案子。

　　第三個重點問題，剛才上午說到農民工工資問題，張會長整個的講話涉及到農民工工資問題，PPP項目中一定會用大量的農民工，那么多萬億的投資都要人干活，干活的就是農民工，如果今后PPP項目中還出現農民工工資拖欠的問題，這是開玩笑，這是國家的重大新的政策，還發生這么多農民工工資拖欠，不是開玩笑嗎?還有PPP項目其實來自于英國，各種操作方式，國際上不存在這些問題的，如果我們今后大量的“一帶一路”項目出去，里面也用了PPP投融資的方式，也出現大量的農民工工資拖欠，就開的是國際玩笑，所以這個問題現在就要引起高度重視。

　　現在的農民工工資拖欠源于建設單位投資人先拖欠了施工單位的錢，施工單位又拖欠了材料供應商和農民工的工資，這個工資是工程款當中的一部分。工程造價分四個方面，在經費當中分為人工費、材料費和機械費，人工費最多只占30%，農民工工資就算在這一塊里面，本來不應該拖欠，不是什么了不得的問題。但是為什么農民工工資問題都成為政府重大的問題呢，因為首先建設單位拖欠了工程款，施工單位拖欠了材料方和農民工的工資。我們現在提出PPP中的投資過審是重大的風險。今天提出來，一定要采取方法解決。

　　今年國務院辦公廳發布第一號文件，就是關于解決農民工工資的問題，本來是年終解決，今年是第一號文件，住建部下發了關于解決農民工工資的相關要點，其中的重點是投資人資金不到位，而沒有相應制度迫使它到位，所以國際上的工程沒有拖欠工程款，關鍵是有一套預防的制度叫做支付擔保，也就是說投資人你把錢放在銀行，到時候你付不出錢由銀行付，銀行的資本擔保是保證了投資人的工程款按程序付，同時國際案例上是承諾人也要做出擔保，農民工工資要按期支付，從法律制度上來解決。

　　現在提出要建立中國工程款支付擔保，住建部也提出要健全這個制度，但是這個制度光有國務院的通知和住建部的工作要求是不行的。我在這里大聲急呼，這個制度設立應該由銀行和銀監會、保監會趕緊根據國務院的要求制定相應的管理制度，就是銀行什么情況下可以提供擔保，被擔保人要提供什么給銀行，抵押擔保把錢放在銀行，出了問題，銀行第一責任擔保人先把錢付掉，再找投資人和擔保人追查，如果這個制度建立了，前提是施工單位讓他做履約擔保是順勢而為的。如果有這么一套互為擔保制度，那么這個問題全是依法的，從法律治理的角度來解決社會當今的疑難復雜法律問題，所以我非常希望今天與會的王會長和國務院相關領導能夠把國務院辦公廳今年第一號文件涉及到的問題，希望主管部門(銀監會、保監會)盡快拿出可實施的操作性問題，在PPP和一帶一路項目中實施，我們要做到將來一帶一路、PPP項目中不再出現拖欠農民工工資的老毛病，謝謝!

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　知識產權和企業創新　

中國法學會學術委員會委員、知識產權法學研究會會長，中國人民大學知識產權學院院長 ?劉春田

　　我的題目是知識產權和企業創新。涉及問題比較多，我就集中講幾點意見。

　　我們國家現在經濟發展當中問題很多，也可以說困難重重，需靠發展，靠增量來解決現在的問題，發展和增量又靠創新，所以向創新找出路，所以在國家的戰略中把創新放在第一位。政府也提出要萬眾創新，創新的核心目的是什么?就是用新的辦法創造更多的財富。我圍繞這個講幾個意見。

　　一、知識與知識產權的本質和功能

　　知識創新是人類的根本動力，沒有知識創新就沒有人類的進步，甚至沒有人類。西方的書中提出說東方的中國幾千年沒有變化，我們很不服氣。我年輕出生在山東，長在北京，到山西插隊，我們在那里看到的東西和在博物館里面看到的文景之治時期的播種機一模一樣，2000年停滯不前，我們用于生產財富的工具和技術沒有任何變化，那我們的社會不可能有變化，不可能美其名曰什么，其實社會生產力沒有變化，沒有進步這是最大的問題。

　　其實知識就是技術，或者認識世界的技術和改造世界的技術統稱為知識，所以唯有創造才能使社會進步。為什么產生知識產權制度呢?其實是人類社會進步到這樣一個地步，當我們用于生產財富的設備更需要復雜化，系統生產，同時又出現了新的動力，解決大機器生產，取代了作坊、人工，直接借助于技術把自然力轉換為生產的手段，這時候工業革命發生了，工業革命最大的收獲就是解決這個問題。為什么產生知識產權制度呢?由于大規模的生產產生了可以批量標準產生同樣的東西，生產什么東西就變得非常重要了，就是你能生產什么樣的東西變得非常重要。就像中國是世界最大的制造業基地，但是我們沒有研發力，我們能生產，但是生產什么東西我們決定不了，那么生產什么，就是技術、設計、發明就變得非常重要，而且這時候可以就這個東西自身作為交易對象進行轉移，所以知識、技術作為獨立的財產就產生了。同時技術和社會制度之間也有了因果關系、決定關系，我們說生產力是第一性能，技術決定一切，技術要求制度跟它相匹配，如果你的技術進步了，但是制度相對落后，那么就出現了剛才的情況，有技術進步的訴求，但是給了你2000年的專制封閉社會，這樣的設備束縛了技術，使技術沒法發揮，當然最終是技術沖破了制度的束縛，但是主動解決他們之間的關系對社會發展是非常有益的，今天我們的法治論壇實際上是解決這個。

　　二、企業的本質，其實企業要和現代化生產聯系起來，離開了現代化生產沒有辦法談企業，企業又天然和創新型企業聯系在一起，我們講企業是生產的主體，同時也是技術創造的主體。當今社會，技術主要是由企業提供的，同時根據企業的需要，研發機構又給企業提供同樣新的技術，企業在生產環節中起著至關重要的作用，就像人體的細胞一樣，你讓它不舒服，你讓身體任何部位的細胞不舒服，這個身體不可能舒服，所以要善待企業。在財富生產體系中格外要善待企業。

　　三、當代競爭實際上是財富生產體系的優劣競爭，是整個財富生產體系之間的競爭。所以我們參與的是國際競爭，意味著這個生產體系是同質的，因為同質才可以比較，也就是意味著我們中國在這個問題上承認各國的價值觀是統一的，所以我們參與了世界500強的排隊，提出要創建一流的，所謂世界一流，一定要拿到世界去比，所以這個體系是一個全球化的體系，是一個開放的體系，是可以比較的體系，所以它是同質的?；谶@樣的原因，我們才可能參與競爭，競爭關系是同質的。

　　競爭關系最重要的其實就是提升生產能力，降低生產成本，著名企業像Google、三星、蘋果、華為、中興、騰訊、大疆都是這種企業，我去年10月份到Google參觀，時間很短，就兩三個小時，那天給我們介紹的東西也是觸目驚心，他的競爭意識是完全全球化，很年輕的30多歲，在那里擺弄計算機，說點一下就知道世界任何一個國家的專利局現在專利申請的狀況。他說你們是中國人，你們看看中國的，他把中國專利局現在受理的專利、審查的程度、走到哪一步了、是哪個領域的專利，而且中文馬上變成英文。它掌握全球技術進步的資訊，這是大的棋局，在全球競爭中眼界就比較高，這樣的技術、這樣的產品，剛剛拿到專利，可能還沒有市場，我就給你買過來，買過來意味著，這種產品可能是中國人采用的，那么我拿到這個技術就意味著我拿到了中國的市場。競爭不光是技術的競爭，也是眼界的競爭，是體系的競爭，是全球化的競爭，我們不可能用農業的思維、計劃時代的思維，用封閉的觀點看待國際化的競爭，我覺得最重要的觀念就是全球化的觀念。

　　這里有三個要素，我覺得在創新問題上，誰的創新好，誰的技術先進，誰就可以在競爭當中有更多的機會勝出。誰的市場程度高，誰就可能獲得更多的商業機會，比如阿里巴巴，它們實際上創新了商業模式，它的商業模式先進，原來的系統要這么多環節，完全省去，交易的成本降低，所有的東西集中到一點，創新是成本降低，服務變好。我們有關知識產權過去說是陽春白雪，其實不是，每天都有這個問題。我昨天在飛機上看到，《英國獨立報》生成告別紙介質的時代，這不要看是小事，每天都發生這個事，現在柯達沒有了，為什么?上午王會長講說你如果不守法，多大的企業也可能毀于一旦，這是問題的一個方面，另外一方面，柯達這件事說明什么?你不創新就可能毀于一旦，很多企業就這樣，現在膠卷沒有了、唱片不存在了，巨無霸企業在我們面前一個一個轟然倒塌，技術既是科學的，也是理性的，讓人痛心，如果是良性競爭，有些企業不創新退出歷史舞臺其實很正常，我去年在東莞調查，80多萬企業經過幾年的調查還剩30多萬，但是東莞的同志覺得是好事，留下的都是有競爭能力的，可以給這個國家帶來正能量，所以這些事情說明誰的市場程度高、誰的法治水平高、誰的市場先進，這三個方面配合產生的市場效益最好，誰就可以獲得競爭優勢。

　　市場建設、創新、法治這是非常復雜的系統工程，它是一個巨大的轉型，中國在這幾十年來的轉型力度、強度，這是人類社會沒有的，我們從農業大國，到現在農業國、工業國、后工業社會交錯，同時工業社會建立，向后工業社會轉移，所以面臨著體制、機制、觀念復雜的變化，中央找到一個，這么多問題，發展是硬道理，用創新來解決當前的這么多困難，通過創新建立新的財產制度。

　　我去年提到，既然科學技術是第一生產力，沒有精神創造就不可能有物質創造，沒有精神創造就不可能有人的勞動，所以知識創新決定了勞動的有無，決定了勞動的形態，決定了勞動的升級與否，所以有一種觀點說我們的勞動力紅利已經喪失了，其實不是這樣的，是由于我們的技術沒有升級換代，我們沒有新的技術武裝勞動者，所以我們的勞動力不行了。

　　我個人希望既要解決技不如人的問題，質不如人的問題也要解決。我們領導人去英國買飛機花好幾百億，去美國買飛機花好幾百億，為什么?我們造不了，我們技不如人，但是我們的報紙通常宣傳，中國的游客在全世界出手最大方，購買力最強，這是讓我們臉紅的問題，這是我們的質不如人，我們買的東西都是普通的制造業產品，質量不如別人，這不是我們做不到的，是我們沒有做到，我們把錢花在國外，買同樣的技術層次，質量比我們好的，中國人是冤大頭。我們既要解決技術問題，又要解決質量問題，我們到超市買好吃點的東西，可以解決很大的就業問題，解決很多的市場問題，所以創新的問題非常多，諸多都是，所以提出萬眾創新，處處都可以創新。謝謝大家!