第七單元? 民法典分編的重要制度

張文顯副會長主持第七單元

????????張文顯：現在我們進行論壇發言階段的最后一個單元，本單元的主題是民法典分編的重要制度。按照全國人大的安排，民法典將由民法總則和各分編組成，除了民法總則，爭取在2017年3月全國人大通過之外，各分編也建立2018年上半年整體提請全國人大常委會審議，力爭2020年3月提請全國人大審議通過。因此，民法典各分編的編撰任務也非常艱巨。

　　張文顯：本單元將有四位專家學者就分編的重要制度問題發表演講。下面首先有請中國法學會民法學研究會副會長、清華大學法學院崔建遠教授發表演講。題目是“編纂民法典時如何整合現行物權法”，大家歡迎。

崔建遠：物權法主要制度的完善

　　崔建遠：尊敬的領導、來賓，下午好!首先，感謝這個論壇邀請我與會，并讓我發言，感謝張會長的主持。

　　聽了前邊專家學者的報告，有些給我們編纂中國民法典設計了宏偉的藍圖、美麗的構想，又或者我們聽眾也心潮澎湃，想躍躍一試。輪到我發言，又想到立法機關給我們定的編纂民法典立法之一，我們面對現行法，不要推導出來，又不能長收，這樣就決定了我發言的調調應該是拘謹的，而不是豪華的。第一個方面，關于物權法這個方面，物權法第五條的表述是物權的種類和內容由法律規定，完全由法律來決定我們承認的物權種類和內容，其他任何元素，比如習慣法，甚至放到習慣都不能被承認。從實物發展來看，是由我們相對機械、固定的一個制度來面對不斷發展復雜多變的社會生活。這次物權法里應當予以調整，調整有方方面面，共識就是習慣可以決定。上午劉教授的意見里還要放寬政策，這個在物權法里要不要這樣操作?還要進行研究。

　　我發言的第二個方面就是在客體方面，剛才楊立新教授對于民法總則里的客體談了很豐富的意見，在物權里面肯定是要有所想法的，因為制度的限制，不可能把那么多的對象都作為物權的客體。但是有一點要堅持的，這部民法典大家都希望是二十一世紀的，要引領潮流的，就不應該過分地保守，而應該把我們今天生活中新出現的那么多新現象、新事物盡可能地規范起來。另一個方面，現行物權法對物權的客體又網羅的過于寬泛，幾乎把所有的資源都作為國家所有權的客體。從實物運作的結果看并不理想，不如再把他們甄別一下，比如把有些自然資源(如海灘、草地)剔除出來作為公用物，讓我們全體或者部分進行享用，不走所有權的路徑。

　　第三個方面就是關于物權變動了。以我有限的學識感到中國物權法采取了世界上最為復雜的物權變動模式，登記生效要件轉移、登記對抗要件轉移等等，這樣的結果有可能我們立法的時候考慮到了我們的現實。但是給我們帶來一個問題，在運作的時候極其復雜，到底覆蓋面是多少?到今天為止可能沒有一個人得到更多人的知識，你說你的、我說我的，這樣就像方才丁教授所說的，學術爭論不要緊，直接影響到裁判機關對個案的處理，這樣負面的結果也是有的。我們的同事王教授說過一句話，我們現在采取的方案，尤其是土地承包經營權采取的，可能是考慮到入口容易了，但是入口容易了，導致的出口一端非常復雜、難以駕馭。德國民法入口相對復雜了，可是在運作出口上比較清晰、簡單，他的這個話也應該引起我們的重視。

　　再接下來我考慮到集體所有權的問題，物權法的第61條規定集體所有權的主體是集體組織，是兩個有所差異的現象，對于這樣的東西，把它叫做主體的復合性，這樣一個復合性，我們憲法和民法通則關于集體所有權主體，只限于集體組織，而沒有群體成員，這樣就不一致。這種不一致究竟是優還是劣值得我們考慮，優的方面是解決上午。有所克服，這是好的方面，在思維邏輯上不容易說得通。

　　第四，就法律技術來說，集體組織畢竟不同于集體組織成員，他們兩者是各自不同的民事主體。集體組織作為所有權的主體，該所有權的主體是單一的，該所有權是單一的所有權。而集體組織成員作為主體，這個主體是附屬的，這個所有權就不是單一的，而是共有權。這樣下來，一個所有權從這樣看是單一所有權，從那樣來看的話是共有所有權，不好交代。

　　第五個方面匯報的就是關于現行物權法第117條的規定，應用物權的客體有不動產，也有動產。對于這規定在當時爭論就比較激烈，這樣取決于我們編纂民法典時對于物權的種類和內容是采取什么樣的主義有關系，如果采取放任主義或者比較緩和的物權法典主義，把應用物權的客體定在不動產、動產是可以理解的。因為，實物習慣承認的物權可能不是現有物權法里的蓋房子、探礦采礦的，不是這樣子的，所以它有可能存在于動產上面?？墒?，如果你采取像現行物權法第五條這樣的嚴格物權法主義，只有法律規定的才是物權，其他的都不是，你看現行的法律上的應用權，它的客體就不可能是動產。關于建設地使用權、宅基地使用權，這兩種應用權是要在動產上蓋房子，那是小孩玩家家，不是供我們使用。探礦同樣如此，盡管水是流動的，礦有的可能也在變化，但是在法律上通說認為它們是不動產，而不是動產。所以存在于它們之上的礦物權等等，它的客體不是動產，而是不動產。這一點也是我們要注意的。物權法修訂物權編的制定，在方便上涉及比較多，但是時間到了，就講這么多。

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　　張文顯：下面有請中國人民大學法學院張新寶教授發言。

張新寶：環境污染侵權責任立法的完善

　　張新寶：聽了這么多的發言，我的發言是小題目，但希望是重要的，而且我也希望在一定程度上回應上午的號召，要寫一個環保、生態、綠色的民法典。我們法學會的民法起草領導小組將分則分成了五個部分來組織草案的起草，我負責其中的一個部分，其中包括侵權責任法，2009年剛剛頒布了新的法律，這部法比較新，所以修改的難度小一些，我寫的是其中的一章。

　　污染環境與破壞生態侵權責任的在法典化思考。侵權責任法實施以來，在環境侵權領域出現了一些新情況：第一，黨的“十八大”報告提出了建設生態文明的目標。對于這一目標提出了更高的要求。第二，2012年修訂的環境保護法增加了破壞生態侵權，并規定應當依照《侵權責任法》的有關規定承擔侵權責任。第三，環境民事公益訴訟制度已經基本確立，但對于其與環境、生態侵權責任制度的關系，仍然需要進一步的探討。對此，最高法院頒布了相關的司法解釋。

　　我講四個觀點：

　　一，構建破壞生態侵權責任制度。

　　首先，破壞生態侵權責任在歸責原則上應當適用無過錯責任原則。破壞生態與污染環境都是環境侵權的具體侵權行為方式，二者在致害過程和作用機理上高度相似。污染環境侵權適用無過錯責任的理由，在破壞生態侵權中都能夠得到滿足。環境保護法2014年修訂時的原意也是按照侵權責任法中關于環境侵權的特殊規定來追究侵權責任。

　　其次，破壞生態侵權責任適用因果關系舉證責任倒置規則，因果關系舉證責任倒置是相對的，雖然將倒置了被告，但原告仍然要承擔其他構成要件的舉證責任。因果關系舉證責任之所以需要進行倒置是因為在環境、生態侵權案件中原、被告雙方的舉證能力存在顯著失衡，這一規則的目的就是為了對顯著失衡進行再平衡。

　　二，擴大數人環境、生態侵權中的連帶責任的適用范圍。

　　在數人環境、生態侵權造成同一損害的情況下，連帶責任在比較法上面呈現出擴大適用的趨勢。我們主張，只有在嚴格比例因果關系下，才適用按份責任，其他情形下均適用連帶責任。包括因果關系不明、聚合因果關系、疊加原因，都很難歸為按份責備，應當承擔連帶責任。

　　三，增加規定企業法人等環境、生態侵權中相關個人的責任。

　　很多情況下，環境、生態侵權的行為主體是法人，法人具有獨立人格，其侵權責任往往由法人承擔而與法人組織中的個人無關，但在特定情形中仍有必要追究特定個人的責任。一方面，揭開公司面紗制度為追究個人責任提供了理論依據。另一方面，追究特定個人的責任也是為了遏制個人將法人作為工具規避承擔環境、生態侵權責任情況的發生。此處的個人責任，適用過錯責任原則。法人環境、生態侵權中個人責任的責任范圍包括作出該決定的法人代表人、實際控制人、直接受益人等。在企業法人等因破產等原因終止后，如果有債權債務的承受人，則該承受人也應承擔相應的連帶責任。

　　四，環境、生態侵權責任與環境民事公益訴訟責任。

　　對環境民事公益訴訟有兩個問題尚未引起充分重視與討論。一是其是否也必然地適用無過錯責任原則;二是其中因果關系的舉證責任是否也實行倒置。我們認為，在法律沒有明確規定的情況下，環境民事公益訴訟不宜適用無過錯責任原則;對于其中的舉證責任問題，可以適用最高法院《證據規定》第7條的規定實行“裁量的舉證責任倒置”。有一個共識是存在的，即環境、生態侵權責任受害人應較環境民事公益訴訟責任案件的原告優先受償。

　　最后根據上述有幾個條文：

　　第六十五條：污染環境、破壞生態造成損害的，應當承擔侵權責任。

　　第六十六條：因污染環境、破壞生態發生糾紛，污染環境者、破壞生態者應當就其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。

　　第六十七條：兩人以上污染環境、破壞生態，污染者、破壞者承擔責任的大小，根據其行為與損害發生所起作用大小等因素確定。

　　第六十七條(A)：兩人以上污染環境、破壞生態，但是無法確立行為對損害后果發生所起作用大小或者任何一個人的行為都組織導致損害后果發生的所有行為承擔連帶的侵權責任。

　　第六十七條(B)：企業法人等污染環境、破壞生態造成損害的，負責做出實施該行為決定的法定代表人、實際控制人、直接受益人有過錯的，承擔連帶責任。

　　企業法人等因破產等原因終止的，對于存續期間應當承擔的污染環境、破壞生態的侵權責任，其行為實施時的法定代表人、實際控制人、直接受益人、債權債務的承受人有過錯的，應承擔一相應責任。

　　第六十八條：因第三人的過錯污染環境、破壞生態造成損害的被侵權人可以向污染者直接破壞生態者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。污染者、直接破壞生態者賠償后，有權向第三人追償。

　　第六十八條(A)：同一污染環境、破壞生態的行為應當承擔公益訴訟責任，不影響依法對被侵權人承擔侵權責任。

　　同一行為應當承擔污染環境、破壞生態的公益訴訟責任及侵權責任，侵權人的財產不足以支付的，先承擔侵權責任，我的匯報到此結束，謝謝大家!

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　　張文顯：謝謝張新寶教授。下面有請浙江大學光華法學院張谷教授演講，題目是民商一體之對于民法典合同編的要求，大家歡迎。

張谷：合同法重要制度的完善

　　張??? 谷：我的題目是民商合一體制對民法典合同編的要求。我提三個問題：

　　一，中國民法典編纂出來以后，將來翻譯成外文應該怎么翻?我自己想了一下，可能有兩種翻譯法，一種是德國的民法典名稱的。另外一種是像瑞士民法典的名稱一樣的。這兩種德文的表述有什么差別?我們有沒有考慮過?其實德國民法典是在民商分立體制下，把私法的一般法加以發表，而瑞士恰恰采取的是民商合一體制，而且是全面的民商合一體制，不管基于什么樣的原因。因此他的民法典實際上是把私法的普通法和作為私法的一般商法融為一體。

　　中國的民法典是往哪個方向走的?我個人認為，毫無疑問，我們下來是想向瑞士民法典方向發展，但是我們民法典編纂指導工作的思想恰恰是按照民商分立體制下民法的思想指導。用一個狹義的民法指導思想編纂一個廣義的思想，這個就是我們想提出來的第一個問題。

　　基于現在民法學界的通俗觀點，盡管我個人未贊成，但是是主流的。中國所奉行的民商合一體制是什么樣的?民商合一已經成為了口頭禪，我們所謂的民商合一其實是統一的，表面上看完成了思想上的一體化。但實際上，在民法和商法兩種體制之間采取的一種折中的道路。我們的民商合一不同于瑞士、德國，也不同于香港、澳門。我們實際上是把商法主體制度當中的一部分和商事行為當中的一部分拿出來放在民法里，特別的問題我們依然通過公司法、票據法、破產法等等單行法等等，因此實際上還是民商合一。這是折中的民商合一，現在采取了一定程度上的民商合一。接下來的工作提出六點建議，第一個建議，一定要在合同編或者總則當中明確契約自由原則。因為對于商法來講，它在商事交易方面特別強調契約的自由，按照這種旗魚自由原則的要求，我們必須增加一種有名合同的規定，這種有名合同叫和解。如果沒有和解契約的規定，我們現在的民事訴訟法、仲裁法乃至于民間的調解所達成最終和解的實體法的根據是沒有根據的。和解才是貫徹私人制最終解決的路徑。

　　第二個建議，我們現行合同法里關于歸置有很大的爭議，也不充分。將來在合同編當中，既要考慮到對于消費者保護，也要考慮到商人對于格式條款的需要。為什么?格式條款對于商法來講，具有使得交易條件合理化的功能，具有風險限制的功能，具有失遺補缺的功能，同時也可以具有改變任意法的功能。

　　我們一定要區分商人和商人之間的格式條款以及商人和消費者之間的格式條款，他們在訂入合同的問題上應該是不同的歸置手法。

　　第三個建議，我們應該在合同編里邊增加規定，有關營業方面的契約。因為大家知道，商法的核心內容無非就是商事組織和商事交易，所有的商事組織核心是什么?商事營業。昨天晚上的報告會大家都提到，到底什么叫營業?德國里面營業的意思有兩個表達意思，但是為什么我們國家理解的營業和國外的不一樣?我們所說的增加營業的規定就是要增加跟business有關的，比如說營業的轉讓、租賃經營、委托經營，實踐當中有大量掛靠現象，為什么解決不好?沒有重視營業的問題。這就會導致我們將來在買賣合同當中，絕不能像現在的合同法只規定或者只以動產、不動產的買賣為核心，而應該區分層次、物的買賣、權利的買賣、營業的買賣以及其他個體的買賣(如數據買賣、客戶資料的買賣等)。在租賃和委托當中也應該考慮和營業有關的契約，營業的概念會為將來商法通則、商事通則的規定，或者為其他商事的單行規定提供一個非常重要的概念基礎，同時營業這個概念也是和經理人經理權取得的上市緊密相關的。從這個方面來說，我反對就中國民法當中在采取民商合一的時候簡單化的把經理權和代辦權歸到債權分布部分，這是不對的。經理權是一種特殊的代理，作為商法主體當中的內容，經理人也是非獨立的商事輔助人，既然經理權、代辦權是屬于特殊的代理權，應該在民法總則代理部分特別的加以規定，這樣才能夠有效地解決民法在融合商法時的體系安排。

　　第四個建議，我們過去的合同法里很大程度上是重視物力，就是所有權的變動，不太重視資金的流動。大家都知道，對于絕大多數的民事契約來講都是有償。而對于商事契約講，更加強調有償。因此，在今天整個貨幣之債，在整個民商事的交易當中占據了半壁江山，然而他們在合同法里的地位卻非常的可憐。而且有關支付結算方面和銀行契約有關規定，大量都是由中國銀行在規定，我們應該像當初搞合同法一樣，把支付結算的問題以及和銀行業務有關的契約在合同里加以規定。因為這里面涉及到很多商界的習慣，我們的最高法院關于民間借貸的司法解釋當中，涉及到自然人之間借款的時候，如果通過轉賬的方式來支付，到底什么時候算是支付了?規則本身就是要解釋，我覺得甚至可能還有一點問題。

　　第五，我們應該在合同編里增加有關合伙契約的規定。這里面包含兩層意思，一方面我們要堅持中國的民法通則原來在主體制度當中規定的個人合伙，因為合伙作為共同共有的一種形式，絕大多數的合伙是帶有一定的主體性，可以推選自己的負責人。但是不是所有的合伙都具有主體性的面向。比如說以民合伙，比如說不具有合同章程、共同合同財產的合伙，只是內部的合伙，內部合伙純粹是契約關系，因此不可能在其他組織里規定合伙，合伙作為行為法部分應該放在合同編里。這個合伙契約的規定，同時也是民法上的合伙和商法上的合伙企業，成立公司的契約，他們共同的理論基礎，在理論上稱之為組織性契約，這個方面不可忽視。

　　第六，我希望我們將來在合同編里對于秩序性的契約關系和服務類的契約，也要加以一定的重視。

　　最后，對于現有的合同法，雖然我們一致公認，中國現有的民事立法體系當中，現有的合同法已經是立的比較好的一部法，但是現行合同法里依然存在一些弊端。比如說合同法141條涉及到貨交第一承運人的危險負擔移轉規則。貨交第一承運人，這個承運人應該要包括運送承攬，但是運送承攬業務沒有規定，將來都要進行完善。

　　合同法里零零星星的問題還有很多，時間關系，我就報告到這里，謝謝大家。

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　　張文顯：下面有請上海市高級人民法院課題組組長、金山區法院副院長沈秀軍法官演講。

沈秀軍：未成年人監護制度司法適用情況與立法完善

　　沈秀軍：尊敬的各位領導、各位嘉賓，首先要感謝中國法學會給我們基層法院一次頂尖的學習機會，同時，懇請在座的各位領導、專家和學者給予我們指導，因為我們的一些想法和思考還不夠成熟。監護制度是未成年人法律保護的基礎性制度，去年我們根據上海高院的調研課題安排，依托上海法院未成年人監護案件審理情況，形成上海法院未成年人監護制度調研報告，下面我就圍繞完善未成年人監護制度這個主題向大家作三個方面的簡要發言。

　　一，成人監護案件的主要特點。

　　近五年來，上海法院審理涉及未成年人監護權的特征。

　　一部分父母主觀上缺乏責任心、逃避責任，甚至損害子女的利益。另一方面，父母客觀上缺乏監護能力，比如死亡、犯病等等。二是隔代監護現象占比高。起訴人與被監護人是祖孫關系的接近六成以上，此類監護人往往年齡偏大，健康狀況不佳。除勉強滿足被監護人基本生活需求之外，沒有能力就心理、文化學習等方面對監護人進行教育和監督，監護能力明顯欠缺。三是基層組織指定不當引發糾紛比例高。據統計，法院依法判決撤銷原指定的占比六成有余。不當情形主要包括：回避矛盾、將爭奪監護權的近親屬指定為共同監護人。或者未近核實之責，將不具備監護能力的人指定為監護人或者直接根據申請人的意愿設定。

　　二，未成年人監護案件審理難點。

　　未成年人監護案件審理過程中有“四難”情況。一，監護人的監護能力難以認定。現有法律對于監護人資格側重考慮其身體健康狀況、經濟條件以及被監護人在生活上的聯系狀況等因素，忽視了監護人的綜合素質。法律的不明晰導致在具體辦案中法官對監護能力的認定不一。二是是否屬于民事爭議難以區分。根據法律規定，申請確定、變更、撤銷監護人案件屬于非民事權益爭議應適用特別程序。但實踐中，申請人與被申請人對爭議的認識不一，易與監護權糾紛這一案由相混淆。且特別程序，審限較短，一審終審，大多情況下不需要進行開庭。同樣的案情，如果選擇監護權糾紛這一案由起訴，則適用一般程序，當事人有舉證、質證、辯論和上訴等權利。因此，對于爭議與否的判斷將影響案件程序的適用，可能導致不同的法律后果。三是對父母怠于履行監護職責難以有效規制。四是基層群眾自治組織及單位監護難以落到實處。雖然法律規定父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會可以擔任監護人，但其本身既無專項資金，又無專職人員，無法保障未成年人得到持續、穩定的監護，因此審理中很少指定此類組織擔任監護人。

　　三，完善未成年人監護制度基本要點。

　　對于未成年人監護制度，我們認為應該樹立兒童利益最大化的原則，目前而言應該考慮五個基本完善：一，完善親權與監護權區分的監護模式。親權制度和監護制度在產生、功能、主體范圍、內容以及限制等方面均有本質區別，應當分別進行規定。以此確定不同主體在不同情形下未成年人承擔的不同職責。二，完善監護人資格的認定標準。一方面明確監護能力的內涵和外延，規定具有監護能力必須具備哪些要件，在源頭上堵住不合格的人獲得監護人資格，并引入第三方機構對當事人的監護能力進行評估。另一方面，群眾自治組織和單位擔任監護主體已無法適應當前社會經濟發展的實際，建議取消。三，完善未成年人監護案件適用程序。為全面客觀地裁判，在特別程序中應該加入普通民事審判程序的部分要素，如舉證、質證、辯論、法院依職權調查及征求未成年人意見、委托第三方評估機構進行評估等。四，完善監護監督制度，設立專門的未成年人監護事務管理機構和指定監護監督人，負責對未成年人監護事務進行監管，必要時代表國家行使監護權。五，完善以監護權撤銷為核心的體系化聯動機制。建立由本人、親屬、社區、公安、教育、民政等機構多層次的監護機制，對監護不當的情形早覺察、早報告，建立以調查核實、等級評估、行為矯正、啟動訴訟、公示及監護權回轉為主的監護權撤銷的基本流程;當監護權被撤銷后，建立緊急安置制度，防止未成年人處于無人監管境地。

　　全面保障未成年人的權益是世界各國的立法的共同趨勢，需要家庭、社會、政府各方的共同努力。我國立法也正在順應這一世界潮流，不斷完善未成年人的監護制度，我們相應通過各方的努力，我國未成年人的權益將會得到全面的保障，我的發言完了，謝謝大家!

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　　張文顯：謝謝沈秀軍法官，本次論壇的主題發言階段悼詞全部結束，接下來舉行本屆論壇閉幕式，下面我們熱烈歡迎中國法學會黨組書記、常務副會長、本屆論壇主委會主席陳冀平同志作總結講話。