第六單元? 民法總則的重要問題

王利明副會長主持第六單元

???????王利明：下面進行論壇第六個單元。本單元主題是民法總則的重要問題。民法總則草案現在已經經過全國人大第一次審議，正在公開征求意見。民法總則也是民法典的源頭，所以說它在整個民法典中起著統領的作用，總則制定的質量直接關系到整個法典的關鍵。這個單元將有四位專家圍繞著準則的相關問題發表演講。

　　王利明：首先有請中國法學會民法學研究會副會長、保險法學研究會會長、北京大學法學院尹田教授作主題演講：對民法總則的草案關于分類的建議，大家歡迎。

尹田：法人制度立法中的重要問題

　　尹?? 田：各位領導，大家好。我現在所作報告題目是民法總則草案對法人所做分類的評價。這次民法總則草案第一次提交審議稿亮點之一是對法人采用了營利性法人與非營利性法人的方法進行規定。這種做法在提交全國人大常委會第一次審議時引起了很大的爭論，有委員認為，按照這種分類，農村的三類組織、農村專業合作社、農村集體經濟組織、村民委員會很難找到對應法人的類型。此外，股權投資基金等金融領域的新型法人其法人地位也不明確。也有委員擔心，這種分類恐怕會傷及民辦教育，不符合民辦教育機構的實際情況，因為民辦教育機構有盈利的，也有不盈利的。民辦教育機構屬于非盈利的事業法人，對于這種分類批評意見比較多，普遍認為最好還是采用傳統、經典的社團法人和財團法人等分類方法。

　　我認為，盡管我們存在一些需要解決或者解釋的問題，但是民法總則草案所采用的法人分類方法不僅是立法上的進步，而且最符合我們國家的實際情況。首先這種分類消除了過去的立法按照所有制區分法人種類所具有的消極影響，有助于在民事領域弘揚和貫徹平等觀念，促進市場經濟發展、促進司法公正。

　　1986年頒布的民法通則最早，也是唯一對法人做出基本規定的法律。分為企業法人和非企業法人兩類。第48條把企業法人按照集體所有制、中外合作經營、外資的標準進行具體區分，這種做法不僅使后來出現的大量私有企業、經濟成分混合而成的企業不具有民法上的主體地位，而且強調各種企業法人因所有制的不同而具有不同的法律身份，從實質上導致其法律地位的不平等。民法總則草案廢棄了這種分類方法，改為按法人是否具有營利性分類，符合市場經濟主體在民事法律主體上一律平等的基本原則。其次，這種分類是我們民法上唯一能夠選擇的比較科學、合理的分類方法。在不同的角度，在理論上可以對法人進行各種各樣的分類，但是法人制度的立法體例上可以采用的基本分類方法只有兩種：一，按照社團法人與財團法人的分類安排相關規則。二，按照以營利性人和非營利性法人的分類安排相關規則。第一種分類為德國類似日本、意大利等等大陸法系國家民法典采用，后一種分類則大體上為美國等英法法系國家。很多大陸法系國家采用的主要原因是，以法人設立的基礎，也就是法人是基于成員的共同一直而設立還是基于捐助人的設立意志為標準對法人進行分類，可以十分清晰地表現兩類法人的不同特征。社團法人是人的結合體，財團法人是財產的結合體。從而使某些不同的規則能夠分別適用于該兩類不同的法人組織，同時這種做法還可以在不同類的法人之間劃出一條精細的界限，基本性質相同的一類法人組織，要么是社團，要么是財團，不容易出現交叉和遺漏。

　　但是，這種做法很難為我們國家的民法典所采用，其原因主要在于：一，社團法人與財團法人的傳統分類主要針對的是所謂司法人也就是根據民法而設立的法人。比如公司、民辦事業單位、基金會等等，并不考慮所有公法人，也就是根據公法而設立，以執行國家性質的，屬于國家性質的公共事務為目的的法人。比如國家機關、公共法人體等。由于德國等大陸法系國家民法的法人制度主要是對私法做出規定，所以他們可以采用社團、財團的分類方法。但是在我們國家具有法人資格的國家機關、國辦事業單位等等是重要的一類法人，但是難以全部被納入社團法人的范圍。比如國家機關你就不好說它是一個社團，當然，我們順便指出，公法人也是法人，我們民法對公法的規定是私法規范，而不是公法規范。尤其是中國民法的基本任務應當是擴張和保護民事權利，也就是私法。因此，我們必須強調民法的私法屬性，民法是私法，而不是公法和私法的混合體。民法是市民法，而不是公民法。

　　第二，財團法人所涉及的特別規定比較少，我們不采用社團法人、財團法人分類，法人的有關章節內容會出現嚴重失衡，而采用營利性法人、非營利性法人的分類就可以避免上述兩個問題的出現。但是，基于社會生活的復雜性和社會組織的多樣性，我們理論上對法人采用的任何一類分類方法都有可能存在交叉或者缺漏。所以，依照我們國家民法總則草案所采用的法人分類方法就必須解決以下三個問題：

　　一，民辦教育機構的問題。根據相關規定，我們國家的民辦教育機構可以具有營利性，也可以純粹具有公益性。因此我們難以將他們全部納入事業單位法人，也就是非盈利法人的范圍。對此可以通過在法人的規則中做出特別規定的方式予以解決，因此我建議，在民法總則草案第72條有關法律對合作社法人有規定的，依照其規定，在這個特別條款中增加列入民辦教育機構。

　　二，股權投資基金等金融領域新興組織形式的問題。這些組織有可能很難納入典型的企業法人范圍，但是它的性質是營利性法人，就可以在相關章節設置準用，也就是參照適用的規定予以解決。因此，我建議在民法總則草案第80條增設一款規定，企業法人之外的營利性法人組織參照適用本節規定。

　　三，農村集體經濟組織問題。作為農村集體所有權所謂農村集體經濟組織，由于農村家庭聯產承包制的實行，其目前沒有形成具有特定的名稱和組織機構的組織形式。其法律地位只能留待將來解決。而村民委員會是村民自主組織，其是否具有法人資格?或者因否屬于法人之外的法人組織尚待確定，一旦確定，當然就可以適用有關法人或者非法人組織的相關規定，并不存在任何問題。

　　我的發言結束了，謝謝大家!

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　　王利明：謝謝尹田教授。下面有請中國法學會民法學研究會副會長、西南政法大學譚啟平教授演講。

譚啟平：民事主體制度的完善

　　譚啟平：尊敬的各位領導、各位同仁，我發言的題目是關于“非法人組織立法完善的思考和建議”。

　　民事主體制度是民法典最重要的組成部分，是民法典編纂及各項制度構建的基礎性制度。今年2月，全國人大法工委形成的中華人民共和國民法總則草案征求意見稿，規定了其他組織的有關內容，在一定范圍內引起了較大爭議，甚至有否定之聲。全國人大7月公布征求意見的民法總則草案將其他組織的表述調整為非法人組織，使其他組織問題的爭論再度擴大。在此，我就非法人組織的立法完善有關問題發表如下意見和建議：

　　第一，關于非法人組織的獨立民事主體地位問題，我個人一直主張，自然人、法人和其他組織的三元結構應是我國民事主體立法結構的最好選擇。當然，這個自然人也可以用徐國棟教授所說的公民打括號，按民法通則后面加自然人的表述方式。通過確認其他組織的獨立民事主體地位，可以為實踐中大量存在的以團體形式參與民商事活動，對社會經濟生活產生極大影響的法人之外的其他組織提供全面的制度供給。有些學者試圖以全面能力、行為能力或責任能力來否定非法人組織的主體地位，個人認為是不妥的。實際上，全面能力只是為了將法人引入民事主體的一種技術設計，行為能力僅為實現主體資格的途徑或方式。責任能力只是主體能力的一個方面，他們均非取得主體資格的條件。

　　此外，對于有的學者提出的應當仿效俄羅斯民法典的規定，對我國法人制度進行重構，將自然人之外的一些社會組織均歸于法人，以避免出現非法人組織這樣的法律外部觀點。個人認為這更是有失偏頗的。我國民法通則確認的法律制度是以法人為理論基礎的，獨立承擔責任是我國法人的重要特征。獨立承擔責任的法人制度對激發社會主體的創新創業活力，促進市場經濟的發展意義重大。在此背景下，如將非法人組織歸于法人，對于我國法人制度予以重構，必然導致我國即有法律體系中整個法人制度基本概念和體系的紊亂。大幅增加立法、司法、普法的成本，后果難以想象。

　　因而，全國人大所公布的征求意見民法總則草案在自然人、法人之外增加非法人組織一章，值得高度肯定。

　　第二，關于非法人組織的名稱表達問題。個人認為應當繼續沿用其他組織這一表述，關于非法人組織各國立法和學說并無統一的表達，德國法稱為無權利人社團，日本法稱為非法人的債團或財團。英國稱為非法人團體或者非法人社團。在我國1979年制定的中外合資經營企業法首次使用了其他經濟組織這一主體概念，此后的經濟活動法、涉外經濟活動法也繼續使用了其他經濟組織這一概念。由于受蘇聯民法的影響，我國1986年制定的民法通則僅規定了公民、自然人(法人)這樣一種二元主體的民事主體。雖然民法通則對其他法律組織的地位沒有予以明確的規定和肯定，但其他組織并沒有因為法無確認而自行消失。在民法通則之后的改革開放和經濟發展競爭中，大量自然人、法人之外的社會團體不斷出現，并廣泛地參與各種民事活動。在此背景之下，民法通則之后的一些民事法律法規不斷地突破即有規定，從不同角度規定了其他組織的主體地位，如著作權法、民事訴訟法、擔保法、合同法以及最高人民法院1992年和2015年發布的兩個民事訴訟法的司法解釋。此外，其他組織這一概念在行政法、刑法、經濟法以及有關的政策文件中也被大量廣泛地使用。成為中國特色社會主義法律體系中的一個特有概念。

　　具不完全統計，在我國現有的法律體系中，共有71部法律、69部行政法規、63件司法解釋使用了其他組織這一概念。在此情形下，無視即有法律文本而使用非法人組織這一個過去從來沒有過的表達，只會徒增話語沖突和溝通困擾。對于民法系統的穩定性以及民法和其他法律行政法規的協調性帶來七大的損害。至于有的學者提出的其他組織這個概念有失嚴謹、科學的問題，個人認為其他組織和法人的上位概念均為組織，按照是否具有法人組織，將組織進一步的劃分為法人組織和其他組織。并不存在邏輯問題和體系障礙。

　　需要特別組織的是，其他組織雖然被大量、廣泛地使用，但各自使用的概念含義等可能也確實是不一致的，但我個人認為，對其他組織的概念、條件、類型等基本問題進行明確的回答和系統的規定，是民法典責無旁貸的義務和責任。也是民法典編纂中間應當認真解決的一個“欠賬”問題。對此，民法典不能再選擇“逃逸”。

　　第三，關于其他組織的類型問題，民事主體的類型與范圍從來都不是固定或一成不變的，而是不斷發展和系統開放。個人認為其他組織被確立為一種獨立類型的民事主體，并不意味著是一個筐，自然人、法人以外的其他主體都可以往里面裝，它也必須要滿足法律規定的一定條件。個人認為對其他組織的類型規定，應當采取類型列舉加規定類型，現有的民法總則草案的列舉過于簡單，其他組織的基本類型與范圍除了第91條第二款規定的個人獨資企業、合伙企業、營利性法人或者非盈利法人依法設立的分支機構外，根據我國立法及社會發展的實際，至少還應列舉規定下列其他組織：一，依法成立的鄉鎮企業、中外合作經營企業、外商獨資企業;二，依法成立的業主委員會;三，經登記或批準成立的不具有法人資格的教育機構、培訓機構。四，不具有法人資格從事非營利性社會服務活動的社會組織;五，應該設立一個兜底性的條款，符合法律規定和條件的其他組織。

　　這就是我的報告，不對的地方請大家批評指正，謝謝大家。

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　　王利明：謝謝譚啟平教授。接下來有請中國法學會民法學研究會副會長、中國人民大學法學院楊立新教授演講。

楊立新：我國民事權利客體立法的檢討與展望

　　楊立新：各位下午好，我作的題目是民法總則草案對權利客體規定的重要價值。題目分為三個問題：

　　第一，民法總則草案規定的民事權利客體對于民事選擇的問題。

　　從1949年以來一直到2002年的民法草案，在這樣的時間里，我們在民法草案當中，對于民事權利客體的問題始終處于一種比較糾結的狀況，前面在1960年以前的草案當中都有民事權利客體，后來就沒有了。原因在哪里?這都是受前蘇聯民法的影響，因為蘇聯民法在1922年的民法典當中是有權利客體的，但是1962年的民事立法綱要就沒有權利客體了，后來我們也跟著沒有權利客體的規定了。在這一次立法當中，民法對一部分沒有考慮，但是我們民法通則當中作為民事權利。

　　在這一部分當中規定了部分民事權利客體，比如說物權、知識產權規定的比較充分，特別是關于物權的客體規定了虛擬財產。在知識產權客體當中規定了數據。這些部分都是特別有新意的。

　　但是，總體來看，我們現在的立法草案對權利客體這一部分雖然有了很大的改變，但是仍然還存在著一些問題，就是我們對權利客體的規定仍然不是很全面的。

　　第二個部分，民法總則草案規定權利客體特別有價值的內容。有兩點：網絡虛擬財產的問題、數據信息的問題。在權利客體當中，我覺得這兩個問題具有世界引領性的作用，關于網絡虛擬財產的問題，我們可以看到，在現在世界各國的民事立法當中，基本上對它沒有表現肯定的態度，但是這一部分又實際存在。我們在立法當中最先碰到這個問題的時候，在2012年時準備修訂繼承法時提到網絡虛擬財產可不可以作為財產來繼承。在這個問題的討論上，大家有肯定意見，也有否定意見，最后肯定的意見占多數。這一次在民法總則規定物權客體時提到網絡虛擬財產，我覺得這一部分是我們率先做出了這樣一個規定，確認它具有物的屬性，是一種財產的權利，可以界定財產的權利。這一部分是對我們當前時代特點做出的規定，所以這一部分應該是特別有價值的，而且是具有引領性的作用。

　　還有一個問題也是特別重要的，就是數據信息，隨著大數據、云計算新的技術發展，我們對數據的認識越來越重要，也是由于計算方法存儲的功能，所以我們對數據有了大量的掌握，對它進行加工以后會形成特別有價值的事情。我想這個數據是不是可以分三個層次：一，隱私權保護范圍。二，關于個人其他方面的私人信息，這一部分很可能屬于個人信息權的問題。三，還有一部分超出了這些隱私權和個人信息權所保護范圍的數據，排除、過濾掉了個人身份特征的，很多人叫脫敏的信息，這些信息不是這些權利的客體，是一個新的財產性質的東西。對于這一部分數據，我們把它叫做衍生數據。它基于原始數據所產生的，還要脫離了這些原始數據，具有很大很大的財產價值。實際上現在所謂的數據交易其實主要講的是這一部分的交易，這一部分在財產上究竟應該怎么去認識?民法總則把它放到知識產權的范圍之內，把它作為知識產權的客體，這樣就可以建立起一個數據專有權，我覺得這一部分也是特別重要的，這個也是具有引領性的。剛剛大數據、云計算沒有幾年的情況下，我們對這樣一個問題做出民法立場上的表態，我覺得是非常重要的。

　　這一部分也有一個問題，我們現在把數據和信息兩個概念放在一起，是有混淆的，我覺得這一部分還需要進一步的斟酌，是不是把信息放到信息的部分，把數據放到一部分就可以了?

　　第三，民法總則規定民事權利客體還應該補充的問題。我有一個基本的想法，我們在民法總則當中，能夠有引領性的、亮點的規則和規定，在民事權利客體這一部分有很大的空間，在這一部分當中規定了網絡虛擬財產、數據以后，民法總則立刻就站在了時代的最前沿，在這一方面能不能再進一步地去加強它，讓這個民法典有更多的新意、更多的亮點?我覺得這個是可以考慮的。

　　我覺得我們現在規定的這一部分還可以考慮的，第一就是關于物的類型我們規定的還不夠，上午很多專家也提到這個問題，對物的類型還可以進一步加以規定。比如說現在爭議很大的冷凍精子、冷凍卵子，脫離人體的器官組織怎么定性?我覺得應該有一個看法，可以表述出來。第二個問題，特別是關于脫離人體的精子和卵子結合起來的冷凍胚胎，這一部分怎么定性?我覺得也特別重要。無錫法院的一個案件一審、二審最后判完了以后，實際上這個判決到現在還沒有執行下來，我覺得這一部分應該有我們工作的空間。第三個部分，我們已經規定了綠色的原則，是不是對于動物的保護還應當進一步的考慮?俄羅斯民法典第137條關于對動物的保護，我覺得這個規定是最好的，它說對動物適用關于財產的一般規則，以法律和其他法律文件未有不同規定文獻，在行使權利時不允許以違背引導原則的態度虐待動物。我覺得這樣的規定特別值得借鑒，同時還有關于物的方面、人格利益等其他方面，在權利客體當中還可以進一步地加強。這樣我們的民法總則就可以站在時代的最前面來引領民法的發展，謝謝!

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　　王利明：謝謝楊立新教授。本次論壇也得到了地方法學會的大力支持，北京市法學會推薦了北京市第一中級人民法院民二庭副庭長丁宇翔。

丁宇翔：從返還類案件看返還原物、返還財產條款在民法典中的布局

　　丁宇翔：非常榮幸，也非常高興今天有這樣一個機會能向各位領導、各位專家學者、各位同仁匯報一下我們司法實務部門關于民法典當中返還原物、財產條款的基本粗淺看法，說的不當之處，請各位專家批評指正。

　　我演講的題目是從返還原物判決看返還原物財產在民法典當中的設置和布局。分為三個部分來闡述我的觀點：

　　第一，返還原物糾紛判決中為案由，但判決依據繁雜的現象。在抽樣200份判決當中，以返還原物糾紛為案由，但判決依據繁雜的情況比較普遍。第一是以秦瓊責任中的返還財產條款作為判決依據，這個在抽取200個判決樣本中有30個，占15%。第二是以不當得利條款作為判決依據。這種情況的判決有3個，占1.5%。第三是以租賃物返還條款作為判決依據，這種情況的判決有7個，占3.5%。

　　以《物權法》第34條作為判決依據，但以返還財產作為案由。返還財產并非最高人民發完2011年民事案由規定當中所規定的案由，所以返還財產案由可以說是一個生造的案由，根據最高人民法院2011年民事案件案由規定，如果認為四級案由當中沒有爭議的，與訴狀法律相匹配的案由應適用上一級案由。如果所要爭議的關系涉及到返還財產，但是沒有返還財產的案由，在這種情況下比較規范的做法是上一級案由，而不是生造返還財產案由。

　　案由與裁判依據不一致的現象，或許有的同仁認為沒有什么，但其實對我們司法審判部門來說，這種情況可能會影響法官對基本法律關系的價值判斷。同時我個人認為，在裁判文書上網之后，可能影響裁判文書的檢索，進而會影響法學學者對于法學學術研究的誤導。因為輸入不同的關鍵詞，可能出來的是和你搜索目的不一樣的搜索結果，同時可能還影響當事人訴訟策略的選擇。所以我個人覺得，這種狀況應該在編纂民法典非常好的契機之下有所改觀，應該做一個整合。

　　就這種不一致的混亂現象可能有很多問題，有法官本身認識的問題，但是同時我覺得也有請求權涇河的問題。王軼教授曾經說過一句話，請求權涇河是人類智慧有限的副產品，我特別贊同，但既然是人類智慧有限的副產品，說明請求權涇河是沒有辦法消除的，只能減少，以民法典編纂為契機，或許可以減少一些，也正好符合奧卡姆的基導原則里曾經提到，如無必要，務增實體。也就是說，如果沒有任何必要的話，沒有必要生造一些概念，增加人們思維的負擔，增加學術交流當中的信息溝通成本。

　　現有的立法當中關于返還原物財產的里特別多，但是民法通則當中第25條被撤銷死亡宣告人的返還財產，第79條第二款，遺失物、法律行為撤銷之后的返還財產，117條作為民事侵權的返還條款，134條第一款第四項，作為整個民事責任的返還財產條款。物權法、合同法當中都有這樣的條款，我初步統計至少是20處，這20處對學術研究來說可能會增加一些學術研究的資源或者素材，但對于司法實踐來說，我個人認為會增加一些不必要的繁雜和混亂。

　　以上所題20多處的返還原物和返還財產條款的存在，因為特別多，撿其中比較重要的幾點做一個粗淺的探討和說明。

　　第二，關于返還原物和返還財產法律必要性的簡單分析。第一是民法糾紛及責任法中規定的，民法通則第25條被撤銷死亡宣告人的返還財產請求權，根據民法通則第25條規定，被撤銷死亡宣告之后，被撤銷死亡宣告人的權利就恢復到他原來的地位，但是我們民法通則既規定了他有返還原物的請求權，同時又規定他可以返還財產。其實作為被宣告死亡人，因為他的宣告死亡導致的繼承發生所涉及的財產既有物權又有債權，還可能有知識產權，所以在民法通則第25條當中就沒有必要規定返還原物。如果撤銷的死亡宣告，基于恢復，如果是所有有權人，可以直接行使物權法第34條規定的返還財產權。所以我們認為，民法通則第25條返還原物條款可以產出。

　　第二種情形是民法通則第61條規定的法律行為無效或被撤銷后的返還財產。我個人認為，這種情況下，因為民法通則將來制定的民法總則應該作為提起公因式之后，是整個民法典的綱領，第61條作為整個法律行為無效或者撤銷之后的法律財產法律效果的規定，應該作為所有民法典各編的基本條款或者母款、總則性的條款，我個人覺得民法通則第61條規定的法律行為無效或者撤銷之后的返還財產應該保留。

　　第三種情形是民法通則第117條，包括侵權責任法第15條第1款第4項規定的返還財產，崔教授以前發過論文，討論過侵權責任法當中的返還財產責任法和物權法的返還原物關系。從我們司法實踐的角度看，我們覺得民法通則第117條規定的作為侵權責任的返還財產條款，其實在保護力度上可能不及物權法第34條返還原物請求權的保護力度。因為返還原物請求權從構成要件來說，是不需要過錯的，但是一般侵權行為追求返還財產的侵權責任，符合這個責任是要有過錯要件，對原告來說在訴訟中就增加的負擔。所以從保護力度上來看，物權法第34條已經足以擔當這樣的任務，民法通則第117條第1款以及侵權責任法第15條第1款第4項規定的返還財產作為侵權責任的承擔方式可以刪除。

　　第四種情形是民法通則第134條第1款第4項規定的作為民事責任的返還財產，我個人這個和第11條雖然都規定了返還財產，但是性質不一致。第117條本身就是侵權的民事責任，但是第134條是規定的整個民事責任，所以從這個意義上講，第134條應該作為所有返還未責任的母款、一般條款，也就是說可以作為物權法當中返還原物、合同法當中返還財產、不當得利返還等等所有返還類財產責任共同的一般條款，所以民法通則第134條返還財產的責任條款應該予以保留。

　　還涉及到合同法當中，比照民法通則第61條規定，合同法第58條、第59條，第235條租賃部租賃期間借滿后租賃物的返還等等，都可以根據這樣的原則進行適當的刪減，把該保留的保留，該刪除的刪除。

　　基于以上的分析，在未來的民法典應該有這樣的布局，第一就是刪除民法通則第25條返還原物條款的內容，可以直接考慮修改為被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產，依照繼承法取得公民的組織，原財產不存在的應當適當補償。第三就是民法通則第61條和合同法第58條予以保留。第四就是剛才所說的民法通則第117條，侵權責任法第五條第四項應該予以刪除，謝謝大家!

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　　王利明：謝謝丁宇翔同志。第六單元的發言到此結束，下面進入論壇第七單元，由中國法學會黨組成員副會長、學術委員會主任張文顯同志為大家主持，大家歡迎。