我的報告分幾個方面：

　　一，民法典的歷史貢獻與時代的局限性。十九世紀中葉和下半葉，為什么會出現民法?今天我們說民法是自由三種經濟，在十九世紀頒布民法的時候，恰恰是相反的。當時，已經有了大量的商事法規，為什么要制定一部民法?是用這樣一個民法來限制當時已經泛濫的自由三種經濟，要達到這個目的，當時才起草了民法典的運動。

　　這就是我們回過頭來，為什么在歐洲到十九世紀會出現要制定民法，從歷史上來看，商業的發展只起源于歐洲基督教，在歷史上，世界的三大宗教，包括中國的傳統文化都是抑商禁商，為什么世界各個國家傳統的宗教社會都是抑商和禁商，因為商業的能力和社會的能力是相沖突的，商人鼓勵的是唯利是圖，而社會宗教的能力是另外一種，所以這種狀況之下，在其他的民族都沒有能夠走向現代商業社會。為什么基督教文化之下能夠產生它的商業法律?一個重要的原因，是因為特殊的政教分離的體系和另外一個獨特的地理環境，在基督教統治時期，歐洲特殊的地理環境存在了一兩千年的商業消滅不掉。到了十五、十六世紀以后，商人的倫理越來越膨脹，商人的很多創新帶來了社會的發展，但是，商人的發展也帶來了社會的罪惡。從十五、十六世紀往后幾百年的時間，因為商業無休止的發展，整個歐洲沖向了一種饑餓的狀況。這樣一種狀況之下，尤其是在德國統一、法國統一以后，新的統治者就需要建立一個穩定、強大的國家，怎么能夠統一大家的倫理?這時候宗教的倫理面對商業的倫理開始土崩瓦解，需要一個新規則，那就創造了民法的思維。把原來傳統社會的宗教能力用一種新的民法思維來抵制當時存在的泛濫的商業倫理，這就是當時民法典的運動。

　　當時民法典的運動從一開始的時候就面臨了一個，這個社會是需要民法，同時要不要商法?用民法來消滅商法還是保留民商分離?存在制度民法典之初就開始存在爭論，民法典以后一直存在著爭論。

　　民法典制定以后對世界的貢獻在哪里?自從十九世紀末葉大陸法國家有了民法典以后，可以看到，在過去四百年中，形成的很多社會問題在這之后逐漸得到了解決，人類社會形成了一種新的倫理的觀念，這就是民法典的貢獻。但是當時的民法典又有一個歷史的局限性，民法典誕生的時期是一個社會商事關系相對簡單的時代，民法典確立的債權、無權理論可以解釋絕大多數的商業現象，但是到了二十世紀以后，有限公司、股權、債權、保險等一系列新的商事公司發展起來以后，原來民法概念很難完善。到了二十世紀上半葉，美國在考慮制定只要一個民法還是商法的時候，美國的商法起草者在德國研究了二十年，研究德國和法國的民商法，最后他得出，美國現在不需要一個民法，美國需要一個商法，然后他在主導著美國起草統一商法典，美國統一商法典在那個時代出來以后，后來就影響著聯合國合作買賣的公約。這樣一個過程可以看到，民法立法的局限性和后來其他國家是怎么鼓勵這一塊的。

　　今天面臨的問題和過去社會不一樣，今天我們所出現的商業機會和商業問題和民法典誕生時代的商業問題完全不是一回事。

　　二，商法制度創新時代要求與民法典編纂過程中，我們如何選擇民商關系?穩定性是民法規則的特征，易變和創新是商法永恒的規律。商業的創新是一個巨大的貢獻，但是同時也給人類帶來災難。人類社會幾步重大的突破不僅僅是一個科技，更重要的就是商業創新。十五、十六世紀走向工業革命以后，為什么能夠連續四百年整個歐洲經濟起飛?重要原因就是在十五、十六世紀歐洲人開始創造了商人這個概念，把個人的自然人變成一種商業的組合，那時候就出現了合伙企業、公司、獨資企業，這樣一種商業的主體在法律上是一個重大的突破，突破是什么?有了商業名稱，有了自己的人格，過去宗教說人格是上帝創造的，商人說人格就是我們自己創造的，因為有了這個商業的準則，推動著后來幾百年的經濟發展。

　　到了十九世紀末葉、二十世紀初葉的時候，歐洲人發明了有限責任制度，這個制度的發明一下子使整個商業的規模形成一種爆發性的發展，推動了整個十九世紀末、二十世紀以后大的跨國公司、集團公司的組建。上個世紀九十年代美國之所以通過他的金融手段能夠控制、引領全球，一個重要的原因，美國在這種間引進了有限合伙人基金制度，而這個制度，在七十年代、八十年代英國人否定了。一種商業行為對這個世界的貢獻有多大?一個商業的創造和改變一個國家的實例。當年英國為什么能夠成為一個世界霸主?很重要的是英國除了軍隊以外更重要的是金融，為什么英國能夠成為世界的金融霸主?羅斯切爾德家族最初在荷蘭，荷蘭的法律禁止他，他跑到英國，英國接受了他，然后很快就不滿全球。這樣就導致了英國的世界霸主。上個世紀末，美國為什么可以成功的實現它的資本證券化霸占資本化全球?把全球的資金吸引到哪里去?什么原因?最終美國在證券市場上創造了一個評估制度，你的利潤只有一塊錢，我可以在市場上幫你評估十塊、二十，這樣的法律在其他國家不允許，美國允許，美國成功了。但是這樣帶來什么樣的風險和什么社會的問題?同樣，我們今天看到，美國實體產業的空心化一個重要的原因，就是在資本的狀況之下，高科技產業的高利潤狀態下，整個實體產業外延。實體產業外延帶來另外一個問題，就是社會家庭的矛盾。這些問題都是各個國家的經驗和教訓。

　　今天中國所面臨的問題已經不僅僅是我們一百年前所說的，當時民法典起草的時候，社會主要的矛盾是什么?資本家剝削價值，今天不是這個問題，是金融集團在很短的時間以內，把老百姓的權都收到自己手中，正是一個利益集團、全省社會的對抗問題。今天的問題已經不是民法典起草時代的問題了，今天我們所面臨的是中國需要一個商法典，需要一個商法制度，第一要限制大的金融壟斷企業和大的信息科技企業的壟斷。這種壟斷可能會帶來災難。首先P2P這樣一個簡單的行為，e租寶一個簡單的項目就融到500億，把幾萬老百姓的錢全部拿過來。第二，中國千千萬萬的個體戶、老百姓、中小企業現在面臨著如何來生成，我國的實體經濟如何在外地，這就需要一整套的商法保護中小企業。第三，要通過制定一整套的方法，商人做商人的事情，企業做企業的事情，教師做教師的事情，要有一個合理的社會分工。這是一整套的制度設計，其中民商分離在這個時代比任何時期都更重要。再有點，中國要走向世界，如果我們沒有一個很好的商法制度能夠把我們的制度輸出，現在僅僅做著種資金的輸出，最后不可能真正達到經濟輸出的成功，謝謝大家!

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　　張文顯：謝謝范健教授，接下來有請中國法學會知識產權法學研究會名譽會長，中南財經政法大學吳漢東教授演講。演講的題目是“知識產權編入民法典的點面建聯”，大家歡迎。

吳漢東：民法典編纂與知識產權立法

　　吳漢東：各位領導、各位同仁，大家下午好。關于知識產權與民法編纂的關系，我想我和一些民法學者，當然包括大部分知識產權學者有這樣一個基本的觀念，那就是知識產權必須設立，而且應該在民法典當中獨立成編。就本單元的主題而言，我以為知識產權不應該是民法典的相關法，而應該是本來法。我覺得秉持這樣一個立法，才能說明民法典與社會發展同步，古而不老、固而不封，也就是今天上午王會長所談到的，中國民法典編纂必須應該具有以走時代胸懷和創新精神。

　　根據我的觀察，在人類歷史上所發生的兩次民法典運動，知識產權的歷史遭遇是完全不相連的。在十九世紀民法典的編纂工作當中，知識產權可以這樣說，是命運不堪。無論是于1804年的法國民法典，還是于1896年的德國民法典，都是實質。我以為有三個最基本的原因：一，知識產權本來是英國法創始，對于大部分法律來說，也是移植法。在立法的節點上，無論是觀點還是版權法的立法時間都早于兩部民法典。二，上述法律不僅是獨立承載的基本法，是互為相關的擔心法。也就是說在整個十九世紀還沒有形成一個以知識產權命名的統一的改變。我以為最重要的是第三點原因，無論是法國民法典還是德國民法典，都是一種在羅馬法物化財產權結構基礎上的再造。

　　以物為課題，以所有權為核心，以物權和債權為基本結構，這樣一種財產權接受很難接納知識產權。到了二十世紀第二次民法的運動就發生了變化，可以說知識產權叫做應用而生。那就是現代化、體系化的知識產權進入民法典，可以說知識產權入典成為新民法典的歷史坐標。我想這其中首先來自于知識經濟時代對知識產權制度的互換。1967年成立世界知識產權組織公約，正是這個公約的頒布，使得知識產權成為了國際上通行的法律概念。而且在這一時期，知識產權制度，包括版權專利和商標得以現代化和體系化。

　　所以我們看到，從二十世紀以來，特別是九十年代的民法典編纂運動以來，大部分國家競相將知識產權編于本國的民法典，其中有代表性的應該是1942年的意大利民法典，1995年的蒙古民法典，2003年的烏克蘭民法典，2005年的越南民法典以及2006年完成的俄羅斯民法典。我想，中國知識產權能夠進入到民法典，不僅是對外來制度的借鑒，更是一種本土發展的需要。也就是說，我們有著一種深厚的本土立法資源。大家都知道，1986年的《民法通則》第五章第三節是專門規定了知識產權，也就是說把知識產權與物權、債權、人身權并稱為一致權力，這種立法提議在當時被稱之為是具有世界意義的立法創舉。因此，從立法這個體例的傳承性的意義來說，知識產權必須入典。

　　如何入典?這是一個存有爭議的問題。我們簡單回顧一下，2001年當時在討論民法典草案時，提出了關于知識產權的30個條款，我作為評審專家也參加在關門會議，是由全國人大法工委舉行的，當時我發表一個觀點，凡是民法典都沒有知識產權范式，凡是規定有知識產權的民法典，都不是范式。但是我想，時過境遷，我們這個結論也有必要加以修正。2000年以來，從烏克蘭民法典、越南民法典到俄羅斯民法典競相規定了知識產權制度，我們盡管可以說它們不是范式，但是中國的民法典為什么不能創造這樣一種范式?因此我認為，關于知識產權如何入典有三種可以選擇的方法：一，納入式。把知識產權的各種規范、制度整體的移植到民法典之中，使知識產權編與物權、債權并列。二，柔和式。1995年蒙古民法典采取的體例，把游行的財產所有權、傳統所有權與無形的財產所有權、與知識產權融合在一起，統一歸并在所有權編制中。三，鏈接式。包括意大利民法典、越南民法典、烏克蘭民法典都是如此，而且采取一種二元立法的方法。民法典對知識產權所依傍為例，或者有單行立法或者專門的法典。

　　因此，我的具體建議，未來民法典的編纂關于知識產權的制度設計，可以采取點面結合的鏈接方式，一，現在的民法準則草案對知識產權做出原則性規定。第二，在時機成熟的時候，也就是說知識產權編必須與物權編、債權編、人格權編同時存在。我建議，未來的知識產權編對知識產權的信值、主題、課題、產生、利用、限制和保護這種私權性的規范做出系統規定。

　　總的說來，我認為一個沒有知識產權的民法典不是一個具有創新價值的現代民法典。一個沒有知識產權編的民法典就不是一個具有世界影響的范式民法典。

　　謝謝各位!

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　　張文顯：謝謝吳漢東教授。下面有請中國法學會民事訴訟法學學會會長、清華大學法學院張衛平教授做主題演講，題目是“民法典與民事訴訟法的融合”，大家歡迎。

張衛平：民法典編纂與民事訴訟法

　　張衛平：各位領導、各位來賓，大家下午好!我今天聽了大半天的會，有一個很深的印象，似乎許多與民法相關的法律都與民法之間有沖突、有矛盾，要么是想瓜分地盤、要么是想滲透其中、要么就是想“臥底”。還是只有咱們民事訴訟法和民法是真正的親兄弟，不爭地盤、不臥底，但是，希望民法典的編纂一定要和民事訴訟法能夠對接、能夠統和。

　　我講以下幾個觀點：

　　一，我們一定要把民法典當成我們當下最偉大的、最龐大的、最復雜的法律工程對待。只有把它當成一個最偉大的工程，我們才能真正的投身其中，我們才能全方位地來考慮我們怎么樣制定一部跨時代的民法典。如果我們參加奧運會的心態僅僅像印度那樣“金牌是無所謂的”，那就只能是36年拿一塊金牌。我們不是印度這樣的國家，我們一定是一個要立足于世界與民族之臨的國家，我們當然就要做一部偉大的民法典，要做一部偉大的民法典，只有民法學者可以嗎?顯然不可以。下面很多民法學者隊伍的眼睛馬上睜大了，覺得有問題，其實是這樣的，你們是主體，我們是鬢角，你們不用擔心。但是離開了民事訴訟法、離開了民事訴訟法學一部偉大的民法典是不可能的，只有我們更不可能。

　　二，為什么這樣講?我們的民法典一定要考慮民事訴訟法的四角，考慮民事訴訟法學的觀點，我們不能獨自前行，獨自前行走不了多遠，我們應當把民法典的制定看作是一種新的帶動，帶動我們已經比較落后的民事訴訟法往前走，千萬不要把現行的民事訴訟法當成我們跳舞的腳鐐，敢于扎開它。但是我們必須又要有民事訴訟法學的思維，要尊重民事訴訟法學的原理。

　　三，我們是親兄弟，要保持一致，要團結。不能像這次羽毛球隊一樣，內部有矛盾，不能協調、不能溝通。我們注意到，由于學科的原因，民法學是自成體系，而且越來越走向完善，但完善的同時，有可能是封閉。我們也一樣，民事訴訟法學也有可能走上一種自己認為完善，卻自我封閉的道路。我們雙方之間都應當打開，都應當開放，民法學界看看，我們民事訴訟法學在研究什么，我們的話語是什么，你們應當用我們最先進的話語，而不是用陳舊的語言。

　　四，民法典的制定是一種清理門戶、清理我們兩家之間不統一、矛盾對立的機會，我們要用這次機會認真清理一下，有哪些地方在民法當中所運用的術語和民事訴訟法是不一致的，而民事訴訟法和民法學的發展又是不一致的，我們要清理。

　　五，我們這樣一個民法典一定要考慮有接口、有關口，我們不能簡單地認為，民法典就是關于實體法，僅僅是關于實體法。當然，我們也不能夠把民事訴訟法理解僅僅是程序法，而沒有實體的運用。實際上，民法典自身在某些情景下或者在相當多的細節方面必須要自帶程序，沒有自帶程序，民事訴訟法是幫不上忙的。因為不可能細化到在民法典這么繁雜的領域當中都照顧到。

　　所以總體來講，民法典的制定在當下是一個非常好的契機，我希望民法典的制定是一個火車頭，不僅要帶著民事訴訟法，也要帶著我們整個法律的制定，讓我們的法律真正走向輝煌，謝謝!

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　　張文顯：謝謝張衛平教授的演講。本單元到此結束，下面進入第四單元的演講，由中國法學會王其江會長主持，大家歡迎。