各位領導，各位同仁：大家好！我的題目是民商合一體制對民法典合同編的要求。我提三個問題：

　　一，中國民法典編纂出來以后，將來翻譯成外文應該怎么翻?我自己想了一下，可能有兩種翻譯法，一種是德國的民法典名稱的。另外一種是像瑞士民法典的名稱一樣的。這兩種德文的表述有什么差別?我們有沒有考慮過?其實德國民法典是在民商分立體制下，把私法的一般法加以發表，而瑞士恰恰采取的是民商合一體制，而且是全面的民商合一體制，不管基于什么樣的原因。因此他的民法典實際上是把私法的普通法和作為私法的一般商法融為一體。

　　中國的民法典是往哪個方向走的?我個人認為，毫無疑問，我們下來是想向瑞士民法典方向發展，但是我們民法典編纂指導工作的思想恰恰是按照民商分立體制下民法的思想指導。用一個狹義的民法指導思想編纂一個廣義的思想，這個就是我們想提出來的第一個問題。

　　基于現在民法學界的通俗觀點，盡管我個人未贊成，但是是主流的。中國所奉行的民商合一體制是什么樣的?民商合一已經成為了口頭禪，我們所謂的民商合一其實是統一的，表面上看完成了思想上的一體化。但實際上，在民法和商法兩種體制之間采取的一種折中的道路。我們的民商合一不同于瑞士、德國，也不同于香港、澳門。我們實際上是把商法主體制度當中的一部分和商事行為當中的一部分拿出來放在民法里，特別的問題我們依然通過公司法、票據法、破產法等等單行法等等，因此實際上還是民商合一。這是折中的民商合一，現在采取了一定程度上的民商合一。接下來的工作提出六點建議，第一個建議，一定要在合同編或者總則當中明確契約自由原則。因為對于商法來講，它在商事交易方面特別強調契約的自由，按照這種旗魚自由原則的要求，我們必須增加一種有名合同的規定，這種有名合同叫和解。如果沒有和解契約的規定，我們現在的民事訴訟法、仲裁法乃至于民間的調解所達成最終和解的實體法的根據是沒有根據的。和解才是貫徹私人制最終解決的路徑。

　　第二個建議，我們現行合同法里關于歸置有很大的爭議，也不充分。將來在合同編當中，既要考慮到對于消費者保護，也要考慮到商人對于格式條款的需要。為什么?格式條款對于商法來講，具有使得交易條件合理化的功能，具有風險限制的功能，具有失遺補缺的功能，同時也可以具有改變任意法的功能。

　　我們一定要區分商人和商人之間的格式條款以及商人和消費者之間的格式條款，他們在訂入合同的問題上應該是不同的歸置手法。

　　第三個建議，我們應該在合同編里邊增加規定，有關營業方面的契約。因為大家知道，商法的核心內容無非就是商事組織和商事交易，所有的商事組織核心是什么?商事營業。昨天晚上的報告會大家都提到，到底什么叫營業?德國里面營業的意思有兩個表達意思，但是為什么我們國家理解的營業和國外的不一樣?我們所說的增加營業的規定就是要增加跟business有關的，比如說營業的轉讓、租賃經營、委托經營，實踐當中有大量掛靠現象，為什么解決不好?沒有重視營業的問題。這就會導致我們將來在買賣合同當中，絕不能像現在的合同法只規定或者只以動產、不動產的買賣為核心，而應該區分層次、物的買賣、權利的買賣、營業的買賣以及其他個體的買賣(如數據買賣、客戶資料的買賣等)。在租賃和委托當中也應該考慮和營業有關的契約，營業的概念會為將來商法通則、商事通則的規定，或者為其他商事的單行規定提供一個非常重要的概念基礎，同時營業這個概念也是和經理人經理權取得的上市緊密相關的。從這個方面來說，我反對就中國民法當中在采取民商合一的時候簡單化的把經理權和代辦權歸到債權分布部分，這是不對的。經理權是一種特殊的代理，作為商法主體當中的內容，經理人也是非獨立的商事輔助人，既然經理權、代辦權是屬于特殊的代理權，應該在民法總則代理部分特別的加以規定，這樣才能夠有效地解決民法在融合商法時的體系安排。

　　第四個建議，我們過去的合同法里很大程度上是重視物力，就是所有權的變動，不太重視資金的流動。大家都知道，對于絕大多數的民事契約來講都是有償。而對于商事契約講，更加強調有償。因此，在今天整個貨幣之債，在整個民商事的交易當中占據了半壁江山，然而他們在合同法里的地位卻非常的可憐。而且有關支付結算方面和銀行契約有關規定，大量都是由中國銀行在規定，我們應該像當初搞合同法一樣，把支付結算的問題以及和銀行業務有關的契約在合同里加以規定。因為這里面涉及到很多商界的習慣，我們的最高法院關于民間借貸的司法解釋當中，涉及到自然人之間借款的時候，如果通過轉賬的方式來支付，到底什么時候算是支付了?規則本身就是要解釋，我覺得甚至可能還有一點問題。

　　第五，我們應該在合同編里增加有關合伙契約的規定。這里面包含兩層意思，一方面我們要堅持中國的民法通則原來在主體制度當中規定的個人合伙，因為合伙作為共同共有的一種形式，絕大多數的合伙是帶有一定的主體性，可以推選自己的負責人。但是不是所有的合伙都具有主體性的面向。比如說以民合伙，比如說不具有合同章程、共同合同財產的合伙，只是內部的合伙，內部合伙純粹是契約關系，因此不可能在其他組織里規定合伙，合伙作為行為法部分應該放在合同編里。這個合伙契約的規定，同時也是民法上的合伙和商法上的合伙企業，成立公司的契約，他們共同的理論基礎，在理論上稱之為組織性契約，這個方面不可忽視。

　　第六，我希望我們將來在合同編里對于秩序性的契約關系和服務類的契約，也要加以一定的重視。

　　最后，對于現有的合同法，雖然我們一致公認，中國現有的民事立法體系當中，現有的合同法已經是立的比較好的一部法，但是現行合同法里依然存在一些弊端。比如說合同法141條涉及到貨交第一承運人的危險負擔移轉規則。貨交第一承運人，這個承運人應該要包括運送承攬，但是運送承攬業務沒有規定，將來都要進行完善。

　　合同法里零零星星的問題還有很多，時間關系，我就報告到這里，謝謝大家。