各位領導、各位來賓：大家好！

????我報告的題目是“民法總則起草中的立法用語問題”。

　　民法典的起草是一項技術性、專業性很強的工作，立法用語的準確性是其立法質量和法典生命力的重要評價標準。為此，需要正確處理民法術語的傳承與創新的關系。傳承是指對民法作為一個古老的法律部門在歐陸國家形成的，并在二十世紀為我國不同歷史時期立法所采用的法律術語體系的借鑒與繼受。包括對《民法通則》立法用語的繼受;創新是指根據本國國情和時代要求在某些方面對民法術語進行的改造或者再造，對此問題，我們應當持有的立場是：既要尊重傳統，又不能迷信傳統;既要勇于創新，又不能盲目創新。在這個問題上，年滿30歲的《民法通則》可以為我們提供境借，而《民法總則(草案)》也存一些值得檢討之處。

　　《民法通則》是我國民事立法的一項偉大成就，其歷史地位和作用是毋庸置疑的。從立法用語方面看，《民法通則》既體現了對中外民法傳統的接受，也有許多創新，形成了鮮明的中國特色。例如，在民法基本原則方面采用了自愿、公平、等價有償等等表述，在民事主體方面采用了“個體工商戶”、“農村承包經營戶”、“個人合伙”等用語，在法律行為方面使用了民事法律行為、民事行為、惡意串通、重大誤解等術語。在民事權利部分使用了集體所有權、承包經營權、人身權等稱謂。確立了民事責任這樣一個立法用語等等。經過三十年的理論和實踐檢驗，可以說《民法通則》在法律術語方面的創新有不少是值得肯定的，例如公平原則、集體所有權、土地承包經營權、民事責任等等，既得到了理論支持，也產生了良好的體系效應和實踐效果，具有長久的生命力。但是也應當看到，由于理論準備和實踐經驗的不足，《民法通則》使用的一些法律用語也存在不夠嚴謹、不夠準確，或者詞不達意、詞不敬意之處，在《民法通則》起草的過程中，應當認真研討，擇善而用。以《民法通則(草案)》第六章為例，探討幾個法律用語問題。

　　一，是用民事法律行為還是用法律行為?

　　《民法總則草案》對《民法通則》中的民事法律行為的定義做了調整，也就是摒棄了合法性的要件，恢復了法律行為的傳統定義。我們認為這一立法立場的轉變是值得肯定的，但是仍然沿用民事法律行為這一個稱謂未必妥當。其一，草案既然恢復了法律行為的本來面目(傳統意義)，就應當徹底回歸傳統，使其名實一致，冠以民事反而易生歧義。其二，在比較法上，法律行為是民法的固有概念和專屬概念，無需前綴民事二字，否則易使人產生法律行為還適用于其他法律部門的認識。早在《民法通則》制定之前，我國民法學界就普遍認為民事法律行為與法律行為同屬一個概念，前綴民事二字只是在表明法律行為的專屬法律領域。既然如此，現在在法律行為前面綴上民事二字并沒有實意，反而會產生解釋上的困擾。

　　二，是用法律行為的效力還是用無效及可撤銷的法律行為?

　　法律行為的效力是草案第六章的一節名稱，在中外的民法術語中，很少就這個問題開展論述，究其原因，法律行為在符合有效要件時所具有的法律效果，此種法律效果的抽象表現是什么?就是設立、變更、終止民事權利和民事義務，而具體內容則取決于當事人的意思表示(如締結合同、設立遺囑)，此乃法律行為制度中效果自主的應有之義。因此，民法總則只能對法律行為的有效及生效要件作出一般性規定，并對不符合法律行為有效要件的法律行為進行類型化，不必要、也不可能就法律行為的效力作出具體規定。實際上，無論是《民法總則草案》還是法學會提交的民法總則建議稿，法律行為效力這一節的主要內容都是關于無效法律行為和可撤銷法律行為的條文和規定。當然，草案還對法律行為的有效要件做了規定。因此，它的內容和名稱是不一致的，也就是存在文不對題的問題，在用語上不如采用無效和可撤銷的法律行為來的準確。

　　三，是用意思表示真實還是用意思表示無瑕疵?

　　《民法通則》在設定民事法律行為有效要件的問題上，對意思表示的要求是什么?是意思表示真實，意味著民事法律行為只有意思表示不真實才有可能歸于無效或者被撤銷，反過來說，只要意思表示真實，民事法律行為就不可以被撤銷。而《民法總則草案》第121條仍然延續了這一表述，在意思表示的瑕疵的類型規定上也基本承襲了《民法通則》的規定，有一個增補條款是124條關于虛偽表示的地位。我個人認為，草案應當吸收當代民法理論成果，借鑒成熟立法例，對此給予修正和完善。也就是平氣意思表示真實這一立法表述乃至于徹底摒棄民事法律行為有效要件的一般規定，對意思表示瑕疵的各種具體形態(如真意保留、戲謔表示、表示錯誤等)作出全面規定。

　　以上是我的報告，謝謝!