“被遺忘”權利的回歸---網絡信息時代下刑事司法領域被遺忘權的適用

鄭曦 北京外國語大學法學院副教授

????????各位領導，各位嘉賓，感謝組委會讓我有這么一個好的機會給大家匯報。

　　我這個匯報的題目叫《被遺忘權利的回歸：網絡信息時代下刑事司法領域被遺忘權的適用》。因為網絡技術的發展和大數據時代的到來，在給大家帶來福祉的同時也給人們帶來了一些風險，其中最重要的一點即在于驚人的數據傳播數量和速度可能使得信息主體面臨對其個人信息失控的風險。面對此種危機，人們愈發意識到保護信息安全和個人隱私的必要性，各國都在加強對公民信息的相關保護，人們提出了“被遺忘權”這一新型權利，試圖通過這一權利從大數據時代下的“數字化圓形監獄”中突圍。

　　一般認為，被遺忘權本來就來自于刑事司法，來源于法國法中被稱為“le　droit　à　l’oubli”的權利，此種權利的內容是允許被定罪的罪犯在服刑改造期滿后要求其被定罪和監禁的相關事實被保密或者不被公開。這個權利來自刑事司法，可是在刑事司法領域被人遺忘了。然而，刑事司法領域的學者們似乎很快就遺棄了這一新生不久的權利，鮮有人討論刑事司法中的被遺忘權，反倒是在民商法領域，這一權利得到了充分和激烈的討論，并逐漸引起立法和司法界的重視。

　　在被遺忘權問題上，歐盟走在前沿。2012年1月，歐盟公布《關于涉及個人數據處理的個人保護以及此類數據自由流動的第2012/72號草案》，該文件正式使用“被遺忘權”的概念，并在附件4中對被遺忘權做了定義。歐盟法院于2014年5月做出了Google訴西班牙數據保護局和岡薩雷斯案的判決，正式將被遺忘權確立為公民的一項民事權利，2016年剛剛通過了一個新的權利，被遺忘權和被刪除權等量齊觀。這個來自于刑事司法的權利，有沒有可能在刑事司法領域走向復興呢?我認為是可以的。因為這個權利在各國的立法中都可以找到一些痕跡，比如說新西蘭有相關的法律，中國也有，中國刑事訴訟法規定了未成年人保護的相關內容，其中規定犯罪時候不滿18歲的被判5年以下有期徒刑刑法的，應當對犯罪記錄予以封存。盡管說現在這個規定很難說就是被遺忘權，但是可以視為一種原始樣態，在此基礎上進行修正和發展。

　　被遺忘權有很大的空間，最重要的體現是讓自己的犯罪記錄不被公眾所知，一方面如果發展出這種權益的話，可以是這樣的一個樣態，他可以申請犯罪記錄封存，但是批不批由司法機關決定。這種封存的方式可以從政府主動實施，變成主動實施加上申請后批準這樣的模式，另外還可以從封存到要求徹底刪除。再有一個，不光是司法層面上，還可以禁止或者刪除相關的新聞報道。

　　除了已經被定罪的罪犯之外，還有被害人。本害人他本來已經受了一次傷害了，如果再加以報道可能會造成二次傷害。我們前一段時間看到的最窩囊丈夫的那個案子，可能就是一個典型。在這樣的情況下，被害人是否可以主動的向新聞媒體、網絡運營商、電信服務商等申請刪除相關的報道?如果這些服務商拒絕，那么他可以通過司法救濟的方式，要求法院給他發比如說禁止令等等方式，強制其刪除。

　　除此之外還有一種人有被遺忘權的需求，就是無辜者。刑事案件中的無辜者，一類指的是被指控犯罪、但經過刑事訴訟因不構成犯罪而被認定無罪之人;另一類是他根本沒有參與刑事訴訟，但是司法機關登記的時候等錯了，張三李四登錯了，張冠李戴了，誤登記為罪犯，可能對他的就業和求學會造成影響。

　　首先第一類人，司法機關應該主動的進行刪除，因為他無罪。另外還應該為其正名。對于第二類人，司法及除了刪除相關錯誤信息之外，還應該出具相關文件證明其清白，以便他的生活不受影響。除此之外，證人、訴訟、參與人也有這方面的需求，尤其是證人，咱們國家的證人出庭率很低，其中一個原因是證人不愿意曝露在公眾面前，被遺忘權是不是有提高證人出庭率的效果?或者說這樣一來保證能夠更符合我們說的審判中心主義的要求?

　　被遺忘權這個權利可能和其他的法義產生一些沖突。其中最重要的沖突就是可能和公眾的知情權產生沖突，可能跟公眾的言論自由，甚至是新聞報道的自由產生沖突。還有就是，因為你被遺忘了，打擊犯罪的需要，公共安全的需要可能受到影響，所以權力絕對不能無邊界，權力一定要設定一些設置。沖突的解決，首先在權利的主體方面，如果是公眾權利，被定罪的罪犯如果是公眾人物，他的被遺忘權要受到限縮，應當適用更嚴苛的條件，更長時間的信息保存時間。在案件類型上，一些特殊案件中，可以限制甚至剝奪相關人的被遺忘權。比如說危害國家安全、恐怖主義犯罪等等。還有性犯罪，尤其是針對未成年人的性犯罪，各國都有相關的信息公開的制度。比如說韓國把未成年人性犯罪做了一個網站，叫性犯罪者網站，大家可以查詢。對重大的產物賄賂案件可以限制或者剝奪被遺忘權，這是為了加強打擊，保證職務的廉潔性。

　　在程序和權利行使方面，應該是申請加審查的方式，以法院裁量作為最后的平衡器，避免權利的濫用。在權利行使的時候，在裁判書做出之前就請法院隱蔽一些向的信息，用一些符號來代替。通過上述的一些做法，能夠對刑事司法中的不遺忘權進行限制，滿足刑事訴訟的雙重效果。

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專家點評

王守安 最高人民檢察院檢察理論研究所所長，中國法學會檢察學研究會秘書長

　　謝謝朱檢，大家下午好!

　　很高興參加這次高水平的論壇。根據會議主辦方的安排，我也是認真的學習了鄭曦博士這一篇大作，我主要想從兩個方面做一下點評。一個就是高度評價一下這篇文章，第二個我想提出一些需要進一步研究的問題。首先是評價一下這個文章，我認為鄭曦博士這篇文章確實水平非常高，可以從兩個方面體現出來。

　　第一研究的問題非常有現實意義。

　　這篇文章研究的是刑事訴訟相關參與人的個人信息保護問題，特別是一些特殊類型的訴訟參與人個人信息的保護問題，如未成年人，特殊案件的被害人，特殊案件的證人等等。由于其個體或者涉事的特殊性，為了保護期免受不當影響，甚至免遭不當的風險，對其個人信息需要特殊保護。特別是現在在互聯網大數據時代，使得這些信息在公共媒體中不當傳播或者存留更為可能。但是對于這個問題的研究，現在確實正如鄭曦博士所說，現在比較少，現在是個體權利張揚，個人權利越來越受到重視的時代。我們建設法治國家，推進司法文明，也必須更加重視公民權利的保護。所以我認為，鄭博士這篇文章非常有現實意義。

　　第二研究的角度具有創新性。

　　大家知道他研究的這個問題，但是他這個題目是從被遺忘權的角度來研究的。從這個被遺忘權的角度展開研究，我個人感覺非常有創新性。所以讓我點評這篇文章的時候，一開始主辦單位的陳謙信博士跟我提的時候我拒絕了，我說被遺忘權我不知道是什么東西，我不能點評。后來他就把文章發過來給我看一看，我一看研究的是這個問題，可以嘗試一下，這個問題的角度確實很新穎。被遺忘權本身的這個概念提出的時間不久，而且在互聯網時代，從這個概念展開研究個人信息保護問題很容易被人接受。文章從權利的產生、發展的展開，從互動、中外比較等層次推進，整個論證非常具有邏輯性，所以我總的感覺，這個論證角度很具有創新性。提出的觀點非常具有創新價值，他的觀點剛才自己介紹的很精到了，我就不重復了，我個人感覺他提的這些觀點都很有針對性，對于完善相關的制度都非常有參考價值。

　　接下來我想談一下幾個需要進一步深入研究的問題。

　　被遺忘權到底是什么性質的權利?這個權利鄭博士也說了，它起源于刑事司法領域，現在主要運用在民事的司法領域，現在號召要回歸到行政司法領域，這個肯定不是訴訟中的權利，這個是什么權利，我感覺還可以進一步研究一下。

　　這個概念的鑒定，就是到底什么是被遺忘權?它的內涵和外延是什么?特別是這個權利的內容是什么。鄭曦博士用了歐洲一個法律草案的定義，我學習的比較認真，我看了好幾遍。從它后面的論證可以看出來，很難用他引用的定義來套用他現在研究的問題里面去。他實際上就是說，以可以它為原點，可以圍繞它展開，也就是說看看這個內容到底是什么。如何實現這一權利?鄭博士的文章里面引用了一個判例，大家可以看到西班牙的判例。當時法院沒有同意刪除這個信息，法院同意讓搜索引擎搜不到。我們現在研究這個問題，包括鄭博士提出的問題，到底我們應該怎么樣實現權利，要說刪除信息我感覺是很難操作的。比如說現在一個事件發生的時候，各個網站，各個媒體，各個平臺都有，刪除的話怎么刪除?你看一下法院就是不讓你搜著，要不刪除怎么刪除?這個需要研究。

　　另外還有我們司法機關對于這些信息，一般在案卷里面，包括我們法院、檢察院的平臺里面，那些東西可以封存，要刪除的話不好刪除，很難刪除。如果說一開始的時候在我們的裁判網上面，包括我們檢察院的網絡上面，如果一開始公布這些案例的時候就隱去真名真姓，實際上這個公開的意義和現實是就大打折扣了。比如說有一個什么案子，這么一定性一搜有意義。所以從一開始的時候就要求引進真名真姓，是不是被遺忘權?這個權利到底該采取什么樣的形式來實現還需要進一步研究。

　　總體上我感覺這個文章非常具有現實價值，有些問題需要我們大家共同進行研究。我就說這么多，謝謝各位!