介入與限制---雙層空間下網絡誹謗罪的司法認定

徐娟 湖南省高級人民法院刑事審判第一庭法官、審判長

尊敬的各位領導、各位老師，各位同仁們，大家下午好!

　　非常感謝論壇組委會能給我這樣一次機會，能夠讓我向在座的專家同行和前輩們學習，匯報一下我對網絡與犯罪的一些粗淺的認識。我今天匯報的題目是《介入與限制：雙層空間下網絡誹謗罪的司法認定——以“真實惡意的影響為中心”》，我的匯報主要圍繞選題的背景、選題的切入點、文章的基本內容、結語等四個部分進行。

　　第一部分，選題的背景和動機。

　　現在我們知道，互聯網的影響也是非常之大，世界互聯網大會在浙江烏鎮市舉行，說明了人們的重視越來越大。據統計，截至2016年6月，我國網民規模達7.1億，互聯網普及率達到51.7%。我國網民規模連續9年位居全球首位。隨著互聯網的高速發展，網民只需要輕動手指，在手機上或者電腦網絡上便可點擊　“轉發”、“分享”　，現在的微信朋友圈給我們提供了非常大的便利，從而輕松地成為信息的傳播者，網絡虛擬空間亦與現實實際空間相互融成為兩者并行的雙層空間。

　　2006年畢業后，我雖然一直在高院刑庭從事刑事審判，但是審理此類案件的機會甚少，對網絡誹謗罪的了解度不高。但自從2013　年開始，隨著網絡大V“秦火火”、“立二拆四”、中石化　“牛郎門”一系列誹謗事件浮出水面。所以我也逐漸意識到，實際上網絡謠言和網絡誹謗行為已從網絡空間穿越到現實空間，并對現實的名譽權產生實質性損害。我開始慢慢關注這樣一些案件也是從網絡上開始了解，因為我自己接觸的這個方面的非常少。

　　網絡空間言論自由的邊界何在?這是一直困就我的問題。孟德斯鳩曾經說過“自由是做法律許可的事情的權利”，這就是說任何自由是有邊界的，這個邊界是什么呢?它就是法律。同樣，網絡空間的言論自由也并非沒有邊界，任何一個國家的法律都不會允許有誹謗他人的“言論自由”存在。然而，由于網絡空間言論具有高隱匿性、快傳播性，網民們面對浩瀚如煙的信息，面對很多信息，我覺得作為一個普通網民很難了解。到底哪些是真的，哪些是假的，有的時候可能輕輕的動一下指指，把別人傳播的信息救災微信朋友圈轉發了。實際上這個時候他的認知和辯解能力跟現實空間又是一定的差距的，因為他沒辦法去了解人家轉發的信息到底是真實的或者是虛假的，而且他也沒有足夠的時間和能力去核實相關方面的信息。

　　所以據統計表明，近70%的被調查者是憑借經驗與感覺對網絡內容的真實性作出判斷，而62.5%的人會將網絡上的新鮮內容予以轉發、分享。此時，如果簡單照搬傳統誹謗罪的客觀認定標準，對于不明事實真相，不加甄別、隨意轉發他人散布的虛假信息　“傳播者”　一律列為刑法打擊的對象，可能會導致刑法的打擊面過寬。鑒于此，我認為刑法介入成網絡空間的“寒蟬效啊應”。有鑒于此，我認為刑法不能隨意介入網絡空間，而應給予網絡誹謗行為更加寬容的態度。但名譽權又事關乎個人尊嚴，影響個人幸福，是《憲法》規定的基本法益，有效保障受侵害的名譽權亦是刑法的目之所在，如果不有效打擊網絡誹謗行為又會尚失對名譽權的有效保護。那么網絡空間言論自由的邊界何在?我認為，這個“邊界”就是言論自由與名譽權的平衡點，這也成為網絡誹謗罪與罰的關鍵所在。

　　第二部分，我想談談選題的切入點。

　　2013年，我偶爾從韓寒訴方舟子網絡誹謗一案的一篇網評中初次了解到“真實惡意”原則。此后，我也通陸續閱讀　“真實惡意”原則的一系列論文，從而對“真實惡意”與言論自由的關系有了更進一步的認識。

　　1.什么“真實惡意”原則?

　　“真實惡意”原則于1964年由美國最高法院審理紐約時報訴“沙利文案”(New　York　Times　Co.　v.　Sullivan)時確立。沙利文是一個政府官員，他說了一些相關的內容，當時《紐約時報》就登了對沙利文的這個政府官員一些不實的指責內容，所以導致沙利文不滿，他就起訴到了報紙。最后紐約時報》被判了50美元給沙利文。但是上訴到聯邦最高法院以后，聯邦最高法院認為這個案子不能這么判。為什么呢?因為沙利文是一個政府官員，政府官員應該有更加高程度的接受公眾輿論評價的一個程度。所以聯邦最高法院在審理具有政府身份官員的報告時，還要從《紐約時報》也就是主觀上是不是有真實而已來判斷，只有主觀上具有真實而已，才能清盤損害賠償。最終9名大法官推翻了這個周法院的判決。

　　2.“真實惡意”原則的意義?

　　“真實惡意”原則對于認定網絡誹謗罪的有什么意義呢?我想從“真實惡意”原則的四個特征切入。首先，“真實惡意”原則的關注焦點從“客觀認定”到“主觀認定”。法官在判斷責任承擔時，不在乎所陳述事實的真偽性，而在乎探求行為人主觀上是否“明知”或“完全不在乎”，從而給予言論自由更大程度的保護。

　　第三部分，下面談談我文章的結構和主要內容。

　　1.網絡誹謗罪司法認定之現狀掃描

　　寫作過程中，我從中國裁判文書網及北大法寶中的50個網絡誹謗罪的相關案例，發現在司法實踐中，仍存在著一些困惑。一方面，法官的判決結果徘徊于罪與非罪的“冰火兩重天”。50件樣本案例的判決結果來看，法院最終認定誹謗罪的只有19件，認定網絡誹謗罪的案件絕大多數均是涉及普通公民或者新聞媒體批評地方政府和官員的案件。如重慶彭水“秦中飛詩”案，河南靈寶“王帥帖案”、寧夏吳忠“王鵬案”，安徽五河“短信案”、山西稷山“匿名舉報案”等。這在一定程度上反映了司法實踐中公權力有“過度”介入網絡言論之嫌，致使網民表達訴求、監督政府的網絡空間有被壓縮的趨向。而法院對于涉及私益的網絡誹謗刑事案件，或是以“證據不足”、“情節尚不嚴重”、“內容不屬實”等理由裁定“不予受理”或是“駁回起訴”，或是判決“無罪”，甚至通過“做工作”讓原告“申請撤訴”，明顯有保護“不足”之嫌。

　　另一方面，法官在裁判理由上徘徊于主觀與客觀的“認定兩極化”。法官對于網絡誹謗罪的認定主要是從“內容是否屬實”等客觀方面考量，而較少考慮“主觀方面的認定”，這與英美法系主要將裁判理由集中于諸如“公正評論”及“主觀是否明知”的司法判例大相徑庭，容易導致行為人出于“善意”作出與客觀事實有出入的言論而遭受不利的判決。

　　2.刑法介入網絡誹謗罪之理性思辨

　　這個部分，我主要從罪刑法定主義與言論自由的保護、刑法的謙抑性與名譽權保護、刑法的調整范圍與經濟學邊際效用之間的矛盾沖突來闡述言論自由與名譽權保護的基本權利沖突?！靶谭〝U張一分，公眾的自由就會少一分”。如果刑法介入“過度”可能會形成公眾和媒體欲言又止的“寒蟬效應”，介入“不足”又極易在網絡空間中滋生錯誤并形成侵害他人名譽權的“群體效應”。只有刑法適度介入，才能平衡網絡空間言論自由和名譽權的利益。

　　3.“真實惡意”原則之具體厘定

　　這一部分，我主要運用比較研究和實證研究方法，通過借鑒引入美國及我國臺灣地區的“真實惡意”原則，實質在于限制刑法的介入，給予言論自由最大程度的保護。

　　4.網絡誹謗罪刑法規制之路徑選擇

　　在司法實踐中，法官應以最謙抑的刑法手段來處理網絡誹謗行為，通過從關注客觀方面轉向關注主觀方面，嚴格網絡誹謗案件的審查判斷，尋找刑法介入的空間與界限，從而實現言論自由和名譽權保護的平衡。具體的我是從“密爾傷害原則”之價值抉擇，“密爾傷害原則”以利益干擾為考量關注個人的言論自由，界定了個人行使自由的尺度和公權力介入的邊界，明確了個人自由只有在損害了社會或他人的利益時，公權力才能介入?；凇帮L險容許原則”之阻卻違法，法官可依據風險容許原則，通過判決“無罪”或“免于刑事處罰”等方式將網絡空間的善意評論、真實誤信等行為免除處罰。基于“利益衡量原則。

　　“路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索”。在今后的工作和學習中，希望還是有機會能夠向各位領導和前輩老師們繼續學習請教。以上是我的匯報，不當之處請批評指正。

　　謝謝大家!

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專家點評

盧建平 北京師范大學法學院院長，中國刑法學研究會副會長

　　剛才由于時間的關系，對于文章的主旨和核心觀點沒有展開，我想我可以利用點評人的便利，同時我也是一位法官，和徐娟也是同行。在這之前還是要表個態，中國法學青年論壇我參加過多次，而且干的角色都是給的好評不多。去年評的是南京的一位檢察官，我對他百般攻擊也沒有把他打倒，他現在在很多的報刊和雜志上佳作迭出。

　　我今天要改變一下我的策略，今天我要批評的是一位女同事，女法官，所以憐香惜玉，這是一方面。再一方面，我發現我們每次的點評錄音設備都非常完好，不像我們審一些犯人的時候，有時候錄音設備會偶爾出現問題，我們說的每一句話，包括不該記下來的話它也記下來了。似乎我有時候讀那些話就會感覺到后怕。因此基于前車之鑒，我今天還是從正面評價為主。

　　剛才徐娟法官的文章探討了一個非常重要的，現在網絡傳播的快速，網絡誹謗成為了一個比較熱門的話題。這篇文章應該說寫得非常好，思路非常清晰，觀點也很明確，方法非常的新穎，用了很多的圖表。他還沒有展開，我現在要講的就是他文章的核心觀點，就是要引入一個來自美國的概念，叫做真實惡意。使得我們對于案件的評價從客觀為主轉向主觀評價。保護言論自由，特別是保護監督公共權力的言論自由，從而控制網絡空間言論自由和保護的平衡。

　　應該說文章要引入真實惡意原則，是想實現四個方面的轉變：一是讓我們司法評判的焦點、重點從客觀認定轉向主觀。法官在判斷責任承擔的時候，不在乎所陳述事實的真偽，而在乎探究行為人主觀上是否明知，或者完全不贊同，從而給予言論自由更大程度的保護;二是這個適用對象要從公眾人物轉向一般民眾，通過區分公眾人物與一般民眾，從而給予一般民眾更高程度的保護;三是證明內容要從客觀證明真實到主觀相信真實。通過降低對誹謗行為真實性的內容來擴充言論自由的刑法保證。四是非常重要的，就是舉證責任要從所言屬實轉化為所言不實，從而將誹謗罪的舉證責任較大幅度的轉移給原告。除非被告認罪，否則的話這種罪行認定非常困難。

　　文章也從實務的角度提出了一些具體的規則，如果你是善意評論，或者行為人是真實的誤信這種可以免除責任。還有將主觀明知的范圍限于確已明知，應當明知。應該說這些建議非常具有實用性。

　　最后文章提出來一個司法辦案的具體方法規則，他簡化的畫了個圖標，一種區別，兩類圖表，三個層次的劃分方法我認為也是具有指導意義的。

　　對于徐娟法官這樣一個文章要提一些商榷的意見。比如說我們現在可能都主張，好像很多東西不夠用的時候，我們要效仿西方或者取他山之石。真實惡意是我們差不多要引入的一個東西。但是我們現在在想，如果我們不引入真實惡意的原則，僅憑我們現有的法律規定和理論，比如說現在給網絡誹謗犯罪司法實踐當中所謂走偏的傾向就無法得到糾正了嗎?好像也不盡然。當然我覺得在現在全球化的時代，多看看，多學習，多比較，多借鑒沒有壞處。

　　還有一點要跟作者商榷的就是，作者的總體傾向好像是要突出一個刑法遷移的理念。對于這一點，我一直也有一點自己的想法，最近也在苦苦的思索這方面的問題。我的一個基本觀點，在我們現在的這樣一個社會巨變的時期，刑法的這種需求可能還是比較旺盛的。我的建議就是，刑法立法要適度擴張，具體而言就是要不斷的擴大我們的犯罪打擊圈。但是并不意味著我們時時刻刻就要拿這種立法規范和擴充作為我們司法加大打擊面的這樣一個所謂的助推力。在立法擴大社會圈的同時，我們的司法也要強化牽引，加大我們免刑方面的力度，要完善我們促進免刑的機制。

　　實際上我也密切的通過我們的一些數據分析，今天上午談到了一些大數據的報告對我們很有啟發。我也已經發現，實際上在我們國家，這兩方面的趨勢是并存的。

　　我個人的觀點也提出來跟徐娟法官共同的探討。

　　我的點評到此結束，謝謝大家!