互聯網視角下非法證據排除規則適用新動向研究

付磊 國家檢察官學院講師

尊敬的各位領導，各位老師，各位青年朋友們，大家下午好。

　　首先要衷心地感謝論壇組委會，給我提供了一個向大家匯報想法的機會;要衷心地感謝評議人和各位同仁不辭辛苦地來到會場給我指導。今天我給大家匯報的題目是《互聯網視角下非法證據排除規則適用新動向研究》，考慮到時間關系，我只挑最核心的內容匯報。

　　從辯護律師的維度進行考察?？傮w來看，辯護趨勢對非法證據排除態度是持一個比較積極肯定的態度，而且實踐中對非法證據排除規則的運用呈現一個逐漸增多的態勢，這一點相信大家都有體會。當辯護律師在申請排除非法證據的時候有一個最核心的判斷標準，就是說怎么樣實現職業利益的最優化，而不是職業利益的最大化。同時情況下律師要綜合考慮當事人的意見和態度，申請排除證據等多種因素去判斷。而且我也發現，實踐中有一個特別明顯的趨勢，就是說非法證據排除規則逐漸成為外地律師進行程序性辯護的一個重要內容，或者說一個重要方式。在辨方，或者說要求排除非法證據的案件中，其中又以外地律師提出的居多，本地律師受聘辯護后反而較少提出非法證據的問題。主要是職業利益影響地域不同，本地律師最符合職業利益的是非法證據派出等等，對辦案人員帶來麻煩的事情上他保持沉默。相對來講，外地律師異地代理案件的話，由于他和當地存在太多的利益連接，所以最符合他的職業最優化的方式是盡可能為被告人爭取利益，要求排除非法證據。所以這也就解釋了，外地律師申請排除非法證據的比例偏高，有的時候甚至是爛用非法證據排除申請權。

　　基于這兩個考量的維度，還有其他的一些因素我提亮點建議。非法證據排除規則作為程序法領域的制度規范，在構成上具有程序性的要素，也有法的要素。但是由于我們在立法上長期以來存在著理想主義情節，或者我們對人性惡狠因素估計不足。所以在規則制定上存在著一個程序要做，法律要做，沒有一個實現很好的融合。所以導致非法證據排除規則的時間運用，有一些大量的現實利益進行博弈和權衡的空間，所以在實踐操作當中，程序性對排除非法證據構成了輻射。從激發的基本立場上，我們可能要從偏重理想主義逐步轉向現實主義，協調好非法證據排除過程當中的程序性要素和法律要素。要從偏向于程序轉向注重于法制的要求排除規則。

　　以上是我的匯報，感謝大家!

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專家點評

王敏遠 中國社會科學院人權研究中心主任，中國刑事訴訟法學研究會副會長

　　朱檢好，大家下午好!

　　很高興又一次來到這個論壇向我們廣大學學界的青年學者們學習，也向朱檢、李檢學習。這次給我安排的任務是給付磊做評論，他這篇文章應該說寫得很好，付磊又是我們檢察官學院的老師，本身文章寫得很好，所以我想應該是多說正面的、積極的，確實是這樣。我想說三點，但是我想正面和積極的說完了之后也說一些別的。

　　第一點肯定要說正面的積極的。付磊的這篇文章我更愿意稱之為研究報告，實證研究確實是他的一個特色。法學界這樣的研究觀念比較保守，思想階段比較單一的人，特別愿意讀這樣充滿著實證研究方法和實踐精神研究的理論和結果。所以在這個意義上，我覺得學了很多，這種實證的研究，使我們更能夠發現新的問題，這是比較而言，比較規范研究，比較價值研究，比較傳統的研究方法，你們可能更愿意叫教義學的研究方法，這個新詞我還不是太明白這個含義，所以不太用這個。更容易發現新的問題，找原因的時候，發現問題的原因也有新的視角。我從事刑事訴訟法學，希望我們今后更多的采用實證研究的方法。

　　第二點我想談談實證研究方法存在的局限，我們在采用這種方法的時候，還是要保持足夠的警惕，或者說在采用這種方法的時候要有一些別個方面的考慮，避免我們在實證研究當中，面對實證研究所得到的數據而可能在思考的時候容易迷失方向。我想這個局限包含的內容可能是很多，第一可能就需要我們考慮實證研究范圍的問題，這個范圍既包括時間也包括空間，有時候是一個數據，剛才付磊談到一千多份的時候，有一千多個案例的時候，到底如何呢?還有一個時間的問題，多長時間。因為不同的時空當中最后所能夠得到的結論差距可能會很大，空間范圍擴大是這樣，時間拉長也是這樣，這個樣本的選擇，時空可能范圍等等方面的選擇是我們需要特別警惕的。這個叫局限，可能叫特點好一點，時空方法的選擇，樣本的選擇，時空性是一個基本的特點。不同時空當中，我們得到的結論是完全不一樣的。

　　對于這個樣本得到的那些結論，可能往往需要超越本身研究的這個問題。舉個例子，論文當中第303頁也提到了，當然這是引用的別人的。在我們國家的司法實踐中，那些基于刑訊逼供的辯護意見采納率僅為8.7%，這個看起來好像很低，不高。我們只看這個的話會得出這個結論，但是我們把它放大一對比看的時候，我覺得可能想法對你的觸動就會有所不同。比如就是普通的辯護采納率又有多少呢?如果普通的辯護采納率也比較高，不能說我基于刑訊逼供的采納率就低。這個低是8.7%，對比的是本身0到100%之間，連10%都不到。但是如果對比別的辯護，可能感受是不一樣的，別的普通辯護采納率也是很低，甚至低于這個的話，有了這樣有可能就更高了，感受就不一樣了。我就是說，要有對比的參照系和參照度可能可能是需要我們考量的，這就是局限性的第二個含義。

　　局限性的第三個含義是信息不對稱問題怎么解決。比如你這里提到的，無論是我們的實務部門還是當事人的家屬，可能都會對于非法證據的排除有他們相應的考量。這種考量實際上我覺得是不是也有信息不對稱的因素在里面?我經常舉的一個例子是，我們去年中央電視臺報道的，也是我們高檢通過努力，通過批準改組審查程序發現的一個差點釀成的冤案，就在河北保定順平王玉磊的案件，他被屈打成招以后，檢察機關去提審他，問他被害人是不是他殺呢?他一口咬定就是他殺的，檢察官已經發現很多嚴重的問題，他就一口咬定說是他殺的。后來說我們現在已經到了批捕階段了，不是拘留偵查的時候，我們既不會冤枉一個好人也不會冤枉一個壞人，他說就是我殺的。后來反復的進行，就說他是屈打成招的，就是一個冤案。

　　現在如果排除非法證據的時候，某一次證明不了的時候，審訊的合法性我們可以排除。但是在那個之后，有完整的錄音錄像設備，我們只有有時候關鍵時刻錄音錄像設備就壞了，就查不出來到底是合法的還是非法的，在之后的他說都可以用，這叫重復供述。這個不影響我們經常講的，付磊剛才提到的，不影響定罪前提下的非法證據排除，通常會更容易排除。如果影響定罪，那么可能就不排除。我以重復供述罪為例，如果是信息對稱，我們了解了更多的信息的話，他可能就知道，一個被打服了的人，承認他從來沒有犯過的哪怕是一個死罪，很危險。換句話說，實證研究方法的局限性，有些不太好說，是需要我們引起高度的警惕，在采用這種方法的時候，看看有沒有更多的信息是需要我們來關注的。

　　我想談一下這個實證研究的方法，針對不同問題的時候它的意義，或者說它的含義是不同的。簡單說，他針對價值問題和事實問題可能具有不同的意義。對于價值問題而言，當然首先有共性。實證研究方法，對于發現問題，找到問題產生的原因，以及尋求對策都會有新的地方。但是就價值問題而言，我認為實證研究方法不應當成為它的結論，不應當成為改變我們價值取向和價值導向或者價值追求的一個理由和原因。而不是說很多人都反對采用我們這個排非的程序，排非的這個結果我們就不用，為了現實出發我們放棄理想。你可以找原因，找到原因以后可以想辦法來解決，但是不能放棄理想。而事實問題就不一樣了，事實問題我們說這個原因到底在哪里?我們排除困難到底在哪里?我們再找到相應的對策，然后再來解決。價值問題要通過實證研究解決，我覺得太危險了，而且也太不應該了。

　　舉一個很簡單的例子，計劃生育，現在價值取向的話，最早可能會有更多的人選擇不是生二胎，20年前，我想我們不能以這個為理由。