侵權責任法三十六條之重塑---以網絡交易平臺的專利侵權責任為中心

姚志偉 廣東金融學院法學研究所所長

謝謝尊敬的任會長，謝謝各位專家。

????????非常感謝組委會給我一個寶貴的發言機會，我匯報的題目是“侵權責任法三十六條之重塑——以網絡交易平臺的專利侵權責任為中心”。接下來從研究背景和研究問題;侵權責任法三十六條適用于專利侵權領域的困境;現行法體系下嘉易烤訴金仕德、天貓案的突破 ;網絡交易平臺侵權規則的構建及侵權責任法三十六條之重塑五個方面進行匯報。

　　第一個方面是研究背景和研究問題。研究背景有三個，第一是侵權責任法三十六條是典型的法律移植產物，移植自美國DMCA512條，俗稱避風港規則。三十六條制定后非常有爭議，例如對“知道”的理解、合格通知的要件、適用于哪類網絡服務提供者等主客觀要件均展開了不同觀點的爭辯。第二個背景是，專利法修訂草案中出現了互聯網專條，《專利法修改草案》第七十一條(新增X2條)第二款規定：“網絡服務提供者在接到專利權人或利害關系人合格有效通知后，未及時采取刪除、屏蔽、斷開侵權產品鏈接等必要措施予以制止的，應當對損害擴大部分承擔連帶責任。”根據該條款的文意內容，可見其直接照搬了“通知-刪除”規則，引發了社會各界對網絡專利侵權制度構建的思考與爭議。第三個背景是，入選2015年度最高人民法院十大知識產權案例的“威海嘉易烤生活家電有限公司與永康市金仕德工貿有限公司、浙江天貓網絡有限公司侵害發明專利權糾紛案”，該案二審法院對三十六條第二款中“必要措施”的解釋極其有突破性，被選為十大案例也說明了最高院的認可，反映了司法機關對三十六條適用上的重大轉變。在這三個背景下產生兩個研究問題：1.侵權責任法三十六條第二款是否就等同于通知—刪除條款?2.侵權責任法三十六條在特殊領域，如專利領域如何適用?其適用是否應有特殊性?

　　第二個問題是侵權責任法三十六條適用于專利侵權領域的困境。困境一是專利審查的復雜性與平臺有限的審查能力。眾所周知，專利法所保護的的客體，發明創造具有較強的技術性。在專利侵權認定時，對專業要求較高。認定被訴產品是否侵犯他人專利權，必須要具有閱讀專利權利要求書與說明書的能力，對所涉專利有所了解，認知專利的技術點，確定產品的技術特征是否落入他人專利的權利要求保護范圍。因此專利的侵權判斷比版權和商標的判斷都要復雜很多。從平臺審查能力來看，其不具有專業的專利審查人員、主要只能憑借商品圖片進行判斷、判斷的時間有限，都使得其審查能力十分有限，可以說基本不具有判斷專利侵權的能力。困境二是通知刪除規則適用帶來的問題。通知刪除規則實際上相當于一種“臨時禁令”，在沒有臨時禁令所要求的擔保情況下，由于其門檻過低，極容易被濫用，導致成為不正當競爭的工具，從而極大損害被通知人也就是賣家的利益，對平臺利益也有侵害，同時也破壞了競爭秩序?？赡苷驗檫@些困難，美歐都沒有把通知—刪除規則適用于專利侵權領域。第三個問題是現行法體系下嘉易烤訴金仕德、天貓案的突破。該案是一起典型的涉及網絡服務提供者對其平臺上的專利侵權行為承擔義務范圍和責任構成的案件，案件的核心爭議焦點之一在于：網絡交易平臺在收到有效通知后，是否采取了及時的必要措施。該案的創新點就在于：二審法院將“轉通知”視為網絡交易平臺提供者應盡的“必要措施”。結合《侵權責任法》第三十六條規定，法院的這種司法認定，表明網絡交易平臺提供者只要履行了“轉通知”義務，即視為采取了防止損害擴大的必要措施，無需再承擔間接侵權責任。該案中二審法院實際上是對必要措施進行了擴大解釋，將通知—刪除規則變成通知—轉通知規則。

　　第四個問題，網絡交易平臺專利侵權規則的構建。為應對網絡專利侵權的困局，可以從兩個層面構建：一是從司法層面：按照嘉易烤訴金仕德、天貓案的邏輯，法院對必要措施進行擴大解釋。可以將轉通知規則納入，考慮到實踐中的探索，還可以將轉通知—限期反通知——逾期移除規則，即王遷教授提出的平臺收到通知后，將通知轉給被通知的賣家，賣家必須在限期內做出不侵權說明，逾期不說明則刪除或者說移除商品鏈接。另外還有擔保通知——刪除制度，這是借鑒線下的做法，即對于一般通知，平臺僅履行轉通知義務;對有擔保的通知，平臺刪除，這可以有效防止通知刪除規則被濫用。司法從鼓勵實踐探索的角度，應該考慮把這些制度都用必要措施涵蓋進去，鼓勵各方探索更好地處理專利侵權的辦法。二是立法上，那就是專利法的修訂，可以肯定的是專利法一定要拋棄通知刪除規則，至于采用什么規則，還是可以再觀察觀察實踐的探索，讓子彈再飛回，等各方能接受的較為成熟的模式出現也不遲。

　　最后一個問題，侵權責任法三十六條之重塑?？梢悦鞔_是的三十六條第二款絕不等于通知—刪除規則;而是應該在不同領域適用不同的規則，例如商標和版權領域可以采用通知——刪除;專利領域可以采用剛才提到的轉通知等規則;人格權領域有學者也認為應創新。那如何實現呢，還是二個層面，司法上仍然用對必要措施的解釋，但考慮到法律的穩定性，可以適當的時候由最高院出臺司法解釋以明確。立法上則有待于各個特殊領域如專利領域的立法，專利法修改后，則專利法作為特別法優先于一般法適用，解決三十六條的適用難題。以上是我的匯報，不當之處，請批評指正，謝謝!

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專家點評

楊臨萍 最高人民法院民事審判第二庭庭長

　　尊敬的各位專家、尊敬的姚副教授、任會長，大家下午好。我是倒數第二個點評，姚副教授這篇論文的點評我說三點建議。第一點，既然我們的標題是侵權責任法三十六條之重塑，三十六條到底是什么內容?需要不需要重塑?第一款網絡用戶網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的應當承擔侵權責任。第二是爭議的焦點，網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，這個“等”是指等外等，是與前面列舉事項所相等的等，接到通知后，對損害的擴大部分，與該網絡用戶承擔連帶責任，這是第二款。第三，網絡服務提供者知道這是爭執的焦點，網絡用戶利用其網絡服務，侵害他人民事權益，未采取必要措施的與該網絡用戶承擔連帶責任，就是說侵權責任法三十六條第一款總的規定，第二款是爭議的焦點，具體到了姚教授提的通知就等于刪除這么一個規則。第三點是知道了這個連帶責任的承擔，這是最重的侵權責任。

　　第二點，姚教授5個論點，5個方面，第一方面的背景從侵權責任法三十六條從美國移植的避風港的規則，第71條第2款有合格有效通知，論文里面提到了，大家可以看一下，得出的結論是通知刪除規則，這是本論文的論點，然后通過法院的兩個案例對必要措施進行了文藝解釋。同時，在三個背景提出兩個問題，侵權責任法三十六條提出了通知刪除規則，在專業領域有什么樣的特殊運用。這個通知就等于刪除規則帶來的困境是平臺的有限的審查能力和通知等于刪除的臨時禁令是不是權利失衡，提出了困境，怎么樣來突破呢?提出通知就等于刪除這個規則，通過案例的突破成為通知轉通知這個規則，同時，也提出規則的建構就是司法的判定，對司法解釋，專利法的修改，最后的結論是侵權責任法三十六條的重塑，通知等于刪除應該得到修正，同時特別精彩的論文的結點侵權責任法三十六條第二款，通知后面要針對不同的法律形式，像商標、版權可以通知就刪除，因為它有它的特殊性，專利這塊，能不能通知轉通知實行移除規則，提出了一個問號，人格權需要怎么樣創新?事實上姚教授這篇論文把侵權責任法三十六條第二款通知這個等的規則的多元化，使用不同的特殊的法律形態要有不同的規則，提出來前兩個規則，第三個規則人格權需要創新，人格權的規則是什么?最高法院2014年8月21號，就是我點評的第三點，審委會通過了最高人民法院關于利用信息網絡侵害人事權益民事糾紛案件適用法律等若干規定，2014年10月10號實行，也就是我8月31號到了民一庭人民網的采訪，這個司法解釋把我說的侵權責任法三十六條，姚教授提的問題，總共19個條文，我念幾個，第5個條文，通知的內容，包含哪些?怎么樣就是合格有效的通知呢?姓名、名稱、聯系方式、要求采取必要措施的網絡地址、足以準確定位侵權內容的相關信息，第三，同通知人要求刪除相關信息的理由，被侵權人發送的通知，未滿足上述條件，網絡提供服務商主張免租條件的，人民法院應予以支持，第6條司法解釋，人民法院使用侵權責任法三十六條第二款的規定，網絡服務提供者等必要連接，有效服務的性質，準確的程度，網絡信息侵害的類型和程度等因素綜合判斷，即使知道這里面是流動性的概念，是發展中的概念，需要根據不同類型的案件的情況，做出不同類型“等”的這一個字的規則的構建。

　　第9條司法解釋，用7個資項目，第一網絡服務提供商是否以人工、自動方式對侵權網絡的信息、推薦信息、選擇編輯、整理等方式做出整理，網絡服務提供者應當具備管理信息的能力和提供的信息的性質等等，大家可以看最高法院的司法解釋，題目就是侵犯人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定，第9條列了7項，不一一念給大家了。第三點的點評，司法解釋已經非常明確的說對于人格權，人身權益當然包括人格權，沒有引進通知和反通知的規定，而是針對人格權的特點，當你侮辱一個人的時候，只要符合這幾個規定的要素就刪除，最后的責任由通知人來承擔，以達到給你權利的時候，也意味著你的義務，給你自由的時候，也意味著你的責任，一切后果由通知者來承擔。而且網絡用戶可以直接告通知人，不需要中間的，直接就得是穿越了。所以說我的點評就這三點，最后的結論就是在法律的穩定性三十六條與法律的公平公正之間存在著競爭關系，在法律的成長與法律科學的悖論之中，也存在著競爭關系。當我們無論立法者、執法者、理論者和實務者用法律使用規則之間，尋求公正的法律思維的時候，我們要更多的關注已經現行有效的三十六條等字的含義，如果姚教授把最高法院的司法解釋再加入本篇論文當中，我想就是在生活洪流和法律使用公平之間，尋找公正，謝謝。